МВД России Московский университет

 

Измайлов Александр Васильевич

ГЕНЕЗИС

ОХРАНИТЕЛЬНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ

В КОНТЕКСТЕ СОЦИОДИНАМИКИ

ПРАВОВОЙ РЕАЛЬНОСТИ

(историко-теоретико-правовое исследование)

Специальность 12.00.01 -теория и история права и государства; история учений о праве и государстве

Диссертация

на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Научный руководитель

доктор юридических наук, профессор. Заслуженный юрист Российской Федерац Аврутин.Юрий Ефремович

Москва - 2005

2 Содержанне

Введение........................................................................................................ 3

Глава I Социо-и правогенез охранительных отношений..................... 15

§ 1. Социальные и политические факторы социо-и правогенеза

охранительных отношений........................................................................... 15

§ 2. Охранительные правоотношения в условиях формирования

основных правовых систем......................................................................... 33

§ 3.Охранительные правоотношения в политико-правовой истории

России.......................................................................................................... 53

§ 4. Современные интерпретации охранительных правоотношений.......... 84

Глава II Реализация охранительных правоотношений

в современной России............................................................................. 123

§ 1. Правоохранительная система как субстанциональная основа

реализации охранительных правоотношений............................................ 123

§ 2. Теоретические проблемы правовой идентефикации

властных субъектов реализации охранительных правоотношений........... 156

§ 3. Юридические гарантии обеспечения прав и законных интересов

субъектов охранительных правоотношений

с участием органов внутренних дел........................................................... 189

Заключение............................................................................................... 214

Литература................................................................................................ 220

Введение

Актуальность темы диссертационного исследования обусловлена необ­ходимостью поиска путей повышения эффективности использования всего арсенала юридических средств воздействия на общественные отношения в целях их упорядочения, охраны и защиты от противоправных посягательств.

Процессы осуществления в России крупномасштабных преобразований во всех сферах жизнедеятельности людей наглядно демонстрируют, что допу­щенные при этом просчеты и ошибки могли бы быть менее болезненными для общества, а достигнутые позитивные результаты — более значимыми, ес­ли бы проводимые реформы в политической, социальной, экономической и административной сферах опирались на прочный правовой фундамент, в полной мере используя регулятивный и охранительный потенциал современ­ного российского права.

При всей взаимосвязи и взаимозависимости регулятивной и охранительной функции права каждая из них в то же время носит относительно самостоя­тельный характер, реализуется посредством относительно самостоятельных юридических средств, приобретая в определенном смысле самодостаточ­ный характер. Данное утверждение позволяет выделить охранительную функцию в качестве обособленного направления правового воздействия, процессу которого соответствуют собственные компоненты, в частности, ох­ранительные юридические нормы, акты их применения, охранительные пра­воотношения. Охранительные правоотношения, представляя собой юридиче­скую связь между субъектами права, выступает как некий эталон фактиче­ского общественного отношения, В этой связи состояние правопорядка нахо­дится в прямой зависимости от того, насколько действия граждан совпадают с их правами и обязанностями, вытекающим из охранительного отношения, и, соответственно, деятельность органов государственной власти соответст­вует их компетенции, правам и обязанностям.

Не снижающийся уровень преступности и правонарушений, бюрократиза­ция государственного аппарата, многочисленные факты злоупотреблений

4

должностными лицами своими полномочиями, оказывая деструктивное вли­яние на процессы формирования России как демократического правового го­сударства, свидетельствуют о том, что охранительный потенциал права ис­пользуется неэффективно, а фактические обш,ественные отношения все в меньшей степени соответствуют тем моделям поведения граждан и должно­стных лиц, которые предусмотрены охранительными правоотношениями.

Выяснение причин подобного рассогласования является актуальной науч­ной и практической задачей, требующей для своего решения переосмысления многих сложившихся стереотипов интерпретации сущности и содержания охранительных правоотношений, форм и методов реализации охранительных норм, содержания правоохранительной деятельности, юридической типоло-гизации субъектов ее осуществления. При этом необходимо учитывать, что бытие права не является обособленной сферой общественного бытия людей, отделенной от иных социальных сфер какой-либо резко очерченной грани­цей, поэтому правовая реальность как совокупность правовой действитель­ности и правовой деятельности формируется под воздействием множества факторов политико-правового, экономического, социокультурного характера, не остающихся неизменными на различных этапах развития общества и го­сударства. В этой связи формирование современной теории охранительных правоотношений должно опираться на ретроспективный анализ влияния этих факторов на правовую реальность с тем, чтобы избежать повторение ошибок прошлого и не утратить то позитивное, что было достигнуто в политико-правовой мысли и юридической практике.

Отмеченные обстоятельства обуславливают научную и практическую зна­чимость вопросов, определивших «проблемное поле» исследования, его объ­ект и предмет, цели, задачи, логику осмысления и интерпретации теоретиче­ского и эмпирического материала.

Объектом исследования выступают сущность и содержание охранитель­ных правоотношений; факторы общественного развития, определившие их эволюцию в процессе социо- и правогенеза; общественные отношения, воз-

5

никающие в процессе реализации охранительных норм и функционирования правоохранительных институтов.

Предмет исследования включает: категориальный аппарат, при помощи которого осуществляется феноменологическая характеристика охранитель­ных отношений на различных этапах развития общества и государства, а также соответствующие этим этапам формы их практического воплощения; нормативные, институциональные и функциональные составляющие меха­низма реализации охранительной функции права и охранительных правовых норм в современной России.

Цели и задачи исследоваиия. Целью исследования является теоретико-правовой анализ генезиса и эволюции содержания и форм практического во­площения охранительных правоотношений для обоснования концептуальной модели повышения эффективности правоохраны, адаптированной к реалиям современного российского общества.

Исходя из обозначенной цели исследования, диссертантом решались сле­дующие научные задачи:

—исследовать факторы цивилизационного развития, обусловившие воз­
никновение охранительных отношений;

—раскрыть на основе историко-правового и сравнительно-правового ана­
лиза основные тенденции эволюции содержания охранительных правоотно­
шений в условиях различных правовых систем;

—исследовать особенности возникновения и развития охранительных пра­
воотношений в контексте политико-правовой истории России;

—раскрыть особенности интерпретации охранительных правоотношений в
современной отечественной юридической науке;

— исследовать  логико-правовую   взаимосвязь   понятий   «охранительная
функция права», «правоохранительная система», «правоохранительная дея­
тельность» и на этой основе обосновать институциональную и функциональ­
ную составляющие реализации охранительных правовых норм и практиче­
ского воплощения охранительных правоотношений;

6

—  обосновать юридические критерии типологии властных субъектов охра­
нительных правоотношений и на этой основе провести их классификацию;

-  раскрыть содержание и механизм реализации юридических гарантий
обеспечения прав и законных интересов субъектов охранительных правоот­
ношений с участием органов внутренних дел.

Методологическую основу диссертации составили принципы познания социальных явлений, в том числе политико-правовых идей, теорий, концеп­ций в их историческом развитии и вместе с тем во взаимосвязи, взаимообу­словленности, с точки зрения теории и практики, истории и современности.

В ходе работы над диссертацией использовались методы структурного и функционального анализа, формально-юридический метод, методы истори-ко-правового исследования и сравнительного правоведения, построения ги­потез, интерпретации правовых идей, формально-логический метод толкова­ния нормативных правовых актов, метод теоретико-правового моделирова­ния, а также методы конкретных социологических исследований.

Теоретической основой диссертационного исследования послужили тру­ды отечественных и зарубежных ученых, принадлежащих к различным науч­ным направлениям и школам и являющихся выразителями различных взгля­дов на обозначенную темой исследования проблематику.

Для формулирования научных положений и выводов диссертант опирался на фундаментальные труды классиков политико-правовой мысли: Аристоте­ля, Бодена, Беккариа, Гегеля, Дидро, Канта, Макиавелли, Платона; творче­ское наследие видных российских и зарубежных правоведов: И.Е. Андреев­ского, Хр. Вольфа, В.М. Гессена, И. Зонненфельса, Г. Еллинека, И.А. Ильина, Б.А. Кистяковского, Н.М. Коркунова, П.И. Новгородцева, Р. Моля, B.C. Со­ловьева, И.Т. Тарасова, Е. Н. Трубецкого, И.Г. Фихте, А.С. Хомякова, Б.Н. Чичерина, Г. Ф. Шершеневича.

В процессе подготовки диссертации были обобщены и проанализированы точки зрения, теоретические модели и концепции, получившие свое отраже­ние в работах Ю.Е. Аврутина, С. С. Алексеева, В.Д. Ардашкина, В. К. Бабае-

7

ва, М.И, Байтина, А.Г. Братко, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, В.М. Горшене-ва, В.Г. Графского, В.М. Баранова, П. П. Баранова, Ю.И. Гревцова, В.Н. Кар-ташова, Д.А. Керимова, С.Ф. Кечекьяна, В.Я. Кикотя, Ю.М. Козлова, В.Н. Кудрявцева, Э.В. Кузнецова, В.В. Лазарева, О.Э. Лейста, А.В. Малько, В.Н. Малахова, Н.И. Матузова, М.Н. B.C. Нерсесянца, В.Н. Нротасова, Т.Н. Радь-ко, В.М. Романовской, Р.А. Ромашова, И.С. Самощенко, Л.И. Спиридонова, Ю.К. Толстого, И.Е. Фарбера, P.O. Халфиной, В.Е. Чиркина, М.Д. Шаргород-ского, А.И. Экимова, Л.С. Явича и др.

Нри подготовке выводов и предложений диссертант опирался на анализ историографических источников, касающихся формирования и функциони­рования субъектов правоохраны, в том числе в Российской Империи и СССР, международно-правовые акты и стандарты в сфере правоохранительной дея­тельности, действующие нормативно-правовые акты Российской Федерации, регламентирующие функционирование ее правоохранительной системы, данные государственной статистической отчетности, материалы опублико­ванных социологических исследований, относящихся к избранной теме.

Научная новизна диссертации определяется авторским подходом к фор­мированию «проблемного поля» исследования и его анализу с учетом разра­ботанности соответствующих вопросов в отечественной и зарубежной юри­дической науке.

Диссертация является комплексным монографическим историко-правовым и теоретико-правовым исследованием категории «охранительное правоотно­и1ение», соотнесенным с процессами формирования и развития как теорети­ческих представлений о их сущности и содержании, так и практики правоох­раны общественных отношений на различных этапах цивилизационного раз­вития общества и государства.

Новизной отличается авторский подход к анализу и интерпретации факто­ров общественно-исторического развития человеческого общества, обусло­вивших возникновение и развитие охранительных социальных норм и отно­шений, формирование национальных правоохранительных систем и юриди-

8

ческих механизмов их функционирования. При этом диссертант рассматри­вает различные формы бытия права, в том числе и как определенную комму­никативную систему, обеспечивающую движение социально-нормативной информации в синхроническом и диахроническом направлениях.

Это позволило применительно к различным этапам цивилизационного раз­вития общества и государства, в том числе политико-правовой истории Рос­сии, раскрыть процесс социо- и правогенеза целей, объектов и субъектов правоохраны; предложить и обосновать адаптированную к процессам фор­мирования в Российской Федерации правового государства и гражданского общества теоретико-концептуальная модель нормативной и институциональ­ной составляющих правоохранительной системы, включая принципы ее функционирования; с учетом международно-правовых норм и стандартов правоохранительной деятельности обосновать содержание и механизмы реа­лизации юридических гарантий обеспечения прав и законных интересов субъектов охранительных правоотношений с участием органов внутренних дел.

На защиту выносятся следующие основные положения:

1. Охранительные отношения как специфическая разновидность общест­венных связей, возникая и развиваясь одновременно с человеческой цивили­зацией, были и остаются одним из ведущих условий ее сохранения и эволю­ционного развития. Формирование охранительных отношений связано с по­явлением в первобытном обществе нормативных форм поддержания соци­ального порядка - традиций, ритуалов, мифологем, а также табу, содержа- • щих одновременно моральные, религиозные, экономические и физические санкции и выступавших как нормы-обычаи, которые носили запретительно-предписывающий, публичный характер, являлись прообразом правоохрани­тельных норм, определяющих права и обязанности участников охранитель­ных отношений, условия применения к нарушителю мер принудительного воздействия, характер и содержание этих мер.

Преемственность универсальных протоправовых охранительных норм и

9

охранительных отношений и последуюш;ей, формирующейся в процессе со-цио- и правогенеза практики правового регулирования, обусловлено диахро-ничностью движения социально-нормативной информации, с одной стороны, придающей в условиях конкретной государственности специфическую инди­видуальность национальным системам права, с другой стороны, способст­вующей консолидации этих систем в правовые семьи, для которых характер­ны известная близость правовой идеологии, юридической технологии и пра­воприменительной практики.

2.         Правоотношение как юридическая форма конкретного общественного
отношения и юридическое взаимодействие между субъектами в связи и по
поводу субъективных прав и юридических обязанностей объективируется в
тех пределах, которые очерчены правовой реальностью конкретного государ­
ства, и содержательно эволюционируют одновременно с эволюцией этой ре­
альности. Правовая реальность как единство правовой действительности и
правовой  деятельности,   детерминируется   множеством   социокультурных,
экономических, политических, этносопсихологических факторов, обуславли­
вающих функционирование правовой системы конкретного государства и
отражающих различные формы бытия права, включая его отражение в обы­
денном    и   профессионально-юридическом    правосознании,    нормативно-
ценностные, организационно-институциональные и деятельностные средства
реализации его функций.

3.    Материальной и процессуальной (нормативно-правовой, организацион­
но-правовой, процедурно-правовой, деятельностной) формой реализации ох­
ранительной функции права и правоохранительной функции государства вы­
ступает правоохранительная система, складывающаяся из функциональных и
институциональных компонентов: охранительных норм, правоохранитель­
ных институтов, целей, субъектов и объектов правоохраны, каждый из кото­
рых детерминирует юридическое содержание и структуру охранительных
правоотношений.

Водоразделом между правоохранительными системами демократического

10

правового государства и государства тоталитарного, полицейского выступа­ют: цели государства; содержание, интенсивность, формы и методы его дея­тельности по достижению «общего блага», обеспечению законности и право­порядка; границы принудительного вмешательства государства в жизнь гра­жданского общества и частную жизнь граждан. Антиподом правовой госу­дарственности в России являлось государство диктатуры пролетариата, а также связанные с его функционированием категории «революционный пра­вопорядок» и «революционная законность». Теоретические истоки содержа­ния и механизмов их обеспечения лежат в радикальных государственно-правовых воззрениях марксизма и анархизма, в идеологии которых (в каждой по своему) категорические императивы охраны объективного права вытесне­ны революционной целесообразностью, оправдывающей замещение истори­чески сложившихся общественных отношений (материальных, идеологиче­ских, духовных) новой системой «социальных и правовых ценностей», сво­дящихся в основном к ограничению естественной свободы индивида мерами административного и уголовно-правового принуждения, тотальному контро­лю государства за поведением своих граждан, суровой каре за инакомыслие -реальное или мнимое.

4. Воплощение идей правовой государственности в практику государст­венно-правового строительства современной России неразрывно связано с обновлением всех функциональных и институциональных компонентов пра­воохранительной системы.

В правовой теории и практике ее функциональное назначение должно рас­сматриваться прежде всего с точки зрения способности эффективно исполь­зовать совокупность государственно-правовых средств, методов и гарантий в интересах обеспечения юридической защищенности субъектов права от про­тивоправных нарушений, произвола и беззакония со стороны государствен­ного аппарата, реальных возможностей для активных действий участников охранительных правоотношений, связанных с защитой субъективных прав и законных интересов.

11

5.  Основу нормативной составляющей возникновения охранительных пра­
воотношений составляют охранительные правовые нормы, содержащие в се­
бе модель правомерности фактических общественных отношений и санкции
за отступление от нее.

Ведущая роль в согласовании такой модели и фактического общественного отношения принадлежит законодательно закрепленным ограничениям, соз­дающим условия для удовлетворения правомерных притязаний контрсубъек­та и являющихся средством правового сдерживания противоправного деяния. Правовые ограничения могут содержаться не только в охранительных нор­мах, но и в предписаниях компетенционного характера, очерчивающих предметы ведения и правомочия государственных органов и их должностных лиц. Соответственно этому юридические инструменты реализации охрани­тельных правоотношений можно подразделить на общеправовые - соответ­ствующие дозволительному типу правового регулирования и относящиеся к деятельности граждан («разрешено все, что прямо не запрещено законом»), и специальные — соответствующие разрешительному типу правового регули­рования и относящиеся к деятельности государственных органов («разреше­но только то, что разрешено законом»).

Дальнейшее развитие нормативной составляющей реализации охранитель­ных правоотношений должно учитывать, что обязывающие, запрещающие и предписывающие нормы, выражая суть права и правовой регуляции, при их избыточной концентрации существенно ограничивает возможности как гра­ждан в реализации субъективных прав и законных интересов, так и правоох­ранительных институтов в повышении эффективности своей деятельности. В этой связи повышение эффективности правоохраны и реализация конститу­ционного права граждан на защищу своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, предполагает расширение использования в право­вой регуляции диспозитивных норм, норм-целей, норм-рекомендаций, норм-стимулов.

6.  Для современной России характерна тенденция диверсификации систе-

12

мы государственных и негосударственных субъектов осуществления право­охранительной деятельности, обеспечивающая их конкурирование и взаим­ный контроль, однако этот процесс не опирается на четко сформулирован­ную государственную правовую политику, а поэтому происходит недоста­точно последовательно и сбалансировано. Особенно негативно это сказыва­ется на организационно-правовом строительстве правоохранительных орга­нов, в первую очередь — органов внутренних дел, находящихся в состоянии «перманентного» реформирования, не всегда вызываемого объективными потребностями общественного развития и недооценивающего охранитель­ный потенциал институтов гражданского общества и самоуправления насе­ления.

Теоретическая значимость диссертационной работы определяется ком­плексным историко-правовым и теоретико-правовым характером исследова­ния категории «охранительное правоотношение», соотнесенным с процесса­ми формирования и развития как теоретических представлений о их сущно­сти и содержании, так и практики правоохраны общественных отношений на различных этапах цивилизационного развития общества и государства.

Рассмотренные в диссертации факторы общественно-исторического разви­тия человеческого общества, обусловившие возникновение и развитие охра­нительных социальных норм и отношений, формирование национальных правоохранительных систем и юридических механизмов их функционирова­ния в условиях различных политических режимов образуют комплексную теоретико-правовую характеристику социальной и политико-правовой среды возникновения, развития и прекращения охранительных правоотношений, неразрывно связанной с охранительными правовыми нормами, правоохрани­тельной деятельностью и правоохранительными институтами.

Теоретическое осмысление этих вопросов, в том числе воплощенное в тео­ретико-концептуальной модели нормативной и институциональной состав­ляющих правоохранительной системы, адаптированной к процессам форми­рования в России правового государства и гражданского общества, дополня-

13

ет, развивает и конкретизирует разделы теории права и государства, посвя­щенные функциям государства и права, правоохранительным отношениям, механизму правового регулирования. Выводы и предложения диссертанта способствуют развитию междисциплинарности общенаучных и отраслевых связей в юриспруденции, дополняя и конкретизируя отдельные положения конституционного и административного права, связанные с механизм реали­зации юридических гарантий обеспечения прав и законных интересов субъ­ектов правоотношений, правовым статусом органов исполнительной власти, правовым регулированием организации и деятельности милиции.

Практическая значимость исследования состоит в том, что содержащие­ся в нем выводы и предложения могут быть использованы: в научно-исследовательской работе при дальнейшей разработке теории правоотноше­ний; в законотворческом процессе при подготовке нормативно-правовых ак­тов, формулирующих правовую основу функционирования правоохрани­тельных институтов; в преподавании общей теории права и государства, ис­тории государства и права, истории правовых учений, а также при подготов­ке и преподавании в рамках отраслевых юридических дисциплин учебных курсов, посвященных проблемам организации и деятельности правоохрани­тельных органов, их участия в обеспечении правового режима законности, взаимодействия с институтами гражданского общества.

Апробация результатов исследования. Рукопись диссертации обсужда­лась и была одобрена на заседании кафедры теории государства и права Мо­сковского университета МВД России.

Основные положения и выводы, сформулированные в диссертации, отра­жены в опубликованных автором научных статьях, а также в его выступле­ниях на научно-практических конференциях и семинарах. Результаты науч­ных изысканий диссертанта используются в практической деятельности Де­партамента кадрового обеспечения МВД России при подготовке норматив­ных, распорядительных и методических документов, посвященных междуна­родному сотрудничеству в сфере правоохранительной деятельности, импле-

14

ментации в российское законодательство международно-правовых норм и стандартов полицейской деятельности и поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка.

15 ГЛАВАI

СОЦИО-И ПРАВОГЕНЕЗ ОХРАНИТЕЛЬНЫХ ОТНОШЕННЙ

§ 1. Социальные и политические факторы социо-и правогепеза

охранительных отношений

Понятие охранительного правоотношения является одним из наиболее важных, но в то же время и одним из наиболее сложных и спорных в теории права. Тот или иной взгляд на сущность охранительной функции права и правоохранительной функции государства во многом определяется тем ти­пом правопонимания, который присущ исследователю этого феномена. На­пример, сторонники естественно-правового и социологического подходов понимают охранительные правоотношения существенно иначе, чем предста­вители юридического позитивизма. Для первых суш;ественное значение бу­дет иметь различение правовых и юридических отношений. При таком под­ходе, основанном на определенных ценностных представлениях о праве, при­знаки правовых и юридических отношений будут не совпадать, иной смысл вкладывают в содержание рассматриваемого понятия представители норма­тивного понимания права'.

Различные подходы к пониманию правоотношений и механизмов их реа­лизации связаны и с различным толкованием такого понятия, как «правовая система». С.Ю. Марочкин, достаточно подробно исследовавший эволюцию взглядов советских и российских теоретиков права на понятие и содержание рассматриваемой юридической категории с середины 60-х и до конца 90-х годов XX века, выделяет три основные точки зрения. Для первой из них ха­рактерным является отождествление правовой системы только с формами

¹ См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1994; Теория госу­дарства и права: Учебпик для юрид. вузов и факультетов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 1998; Сырых В. М. Теория государства и права: Учебпик для вузов. М.: Былипа, 1998; Малько А.В. Теория государства и права. М., 2000; Нерсесяпц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М.: Изд-во НОРМА, 2002.

16

проявления права (правовыми нормами, правоотношениями и правосознани­ем); для второй - стремление поставить знак равенства между термином «правовая система» и совокупностью всех правовых явлений, существующих в государстве^*; для третьей - включение в содержание термина «правовая система» не только нормативной, правореализационной и идеологической, по и организационной составляющей, представленной совокупностью право-вых учреждений, функционирующих в государстве и обществе .

Нетрудно заметить, что при всех различиях трактовки категории «правовая система» понятие «правоотношение» занимает одну из ключевых позиций, позволяя через него и посредством него рассматривать множественность правовых явлений, «увязывая» их с правовой реальностью конкретного госу­дарства со всеми вытекающими из этого особенностями его политического режима, национальной правовой системы, механизмов правовой регуляции общественных отношений, включая формы и методы защиты объективного права его субъектов'^.

Один из основателей Гёттенгентской школы права — Г.Ф. Пухта в трактате «Энциклопедия права», вышедшем в 1872 году в Ярославле, отмечал, что «защита от нарушений есть существенная потребность бытия права, она мо­жет быть различна, полная или неполная, но без всякой защиты немыслимо никакое право»"^. Представляется, что защита права от всех возможных ва­риантов его нарушения индивидуальными или коллективными субъектами права, в том числе - государством, в конечном итоге и должна обеспечить

¹  "Указание на правовую систему, - еще более 20 лет назад подчеркивал С.С. Алексеев, -
означает, что в данном случае право берется в единстве с его проявлениями, с "сопровож­
дающими" его компонентами правовой действительности». См.: Алексеев С.С. Право и
правовая система//Правоведение. 1980. № 1. С.32.

²  См.: Марочкип С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Россий­
ской Федерации. Тюмепь, 1998. С.10-11.

³  Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М.: Изд-во
НОРМА, 2002. С. 504.

⁴  Цит. по: История философии права. СПб., 1998. С.369.

17

стабильность общественных отношений и социальных ценностей, находя­щихся под правовой охраной.

Обращение к рассмотрению генезиса и эволюции содержания охранитель­ных правоотношений и механизмов их реализации предполагает обозначение исходной исследовательской позиции автора, что необходимо, учитывая множественность трактовок и самого права и механизмов его реализации. В этой связи полагаем необходимым отметить следующее.

«Право, - пишет В.В. Лазарев в статье с симптоматичным названием «По­иск права», - называют естественным и позитивным, объективным и субъек­тивным, народным, судейским, делегированным, санкционированным, под­законным, партийным, политическим, конституционным, уголовным, меж­дународным, частным: И если все это право, то на чем сходятся, к чему об­ращены многочисленные эпитеты? Свобода и несвобода, воля и неволя, су­щее и должное, идеал и реальность — куда обратить взоры? К экономике, по­литике, классовой борьбе, к социальному единению, к Богу, наконец?»'.

Действительно, истина о праве относительна и истины в праве относи­тельны^{^}. Вместе с тем, право, и здесь следует согласится с рядом ведущих отечественных ученых'', будучи наполненным реальным содержанием, вы­полняет инструментальную роль. Можно спорить о том, что есть право, ка­кую реальность оно отражает, можно по-разному осмысливать происхожде­ние права, расходиться во мнениях на сущность и назначение права и т. д., но

¹  Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7.

²  «Особенность правового феномена, - пишет французский теоретик права Жан-Луи Бер-
жель, - :заключается в том, что он по сути своей относителен: его внутренняя идея и его
внешние проявления варьируются в зависимости от времени и пространства и обусловле­
ны конкретными правовыми системами, то есть зависят от своего окружения». См.: Бер-
жель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С.ЗЗ.

³  См.: Малько А.В. Проблемы правовых средств // Проблемы теории государства и права:
Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1999. С. 321; Сапун В.А. Инструменталь­
ная теория права в юридической науке // Современное государство и право. Вопросы тео­
рии и истории. Владивосток, 1992. С. 20 и след.

18

если вопрос ставится в практической плоскости, следует признать, что лучше всего для отражения инструментальной роли права служит нормативный подход, поскольку определение права как совокупности охраняемых государ­ством норм позволяет исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов и сознательно изби­рать вариант своего поведения.

«Сам по себе нормативный подход к праву, - пишет В.В. Лазарев, - был бы неплох. Уязвимым его делает, как это ни парадоксально, государство»'. Однако именно этот недостаток делает нормативный подход продуктивным с точки зрения нашего исследования, поскольку позволяет проследить, как менялось отношение государства и к «реестру» социальных ценностей, ох­раняемых с помощью имеющихся в его распоряжении средств, и сам «ре­естр» этих средств. Хорошо известна формула древнеримских юристов: «Ех senatusconsultis et plebiscites crimina exercentur» - преступления возникают из сенатских и народных решений. Широко известно и высказывание К. Маркса о том, что «само по себе право не только может наказывать за преступления, но и выдумывать их» . Древнеримская юридическая формула и марксово высказывание как бы охватывают две фундаментальные проблемы, имеющие непосредственное отношение к предмету нашего исследования.

Общая теория правотворчества (как одна из фундаментальных проблем общей теории государства и права), будучи абстрактным отражением реаль­ного процесса создания правовых норм, является в силу этого методологиче­ским ориентиром, в соответствии с которым осуществляется движение по­знания в сфере формирования охранительных норм специальных отраслей права, в том числе норм, содержащих запреты и ограничения, устанавли­вающих юридическую ответственность за конкретные деликты, определяю­щих криминализацию и декриминализацию деяний. Другая фундаментальная проблема - теория правореализации, законности и правопорядка — не только

¹    См.: Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7

²  Маркс К., Энгельс Ф. Соч., 2-е изд., т. 13. С. 516.

19

отражает фактическое состояние соблюдения, исполнения и применения правовых норм, успехи или неудачи в укреплении законности и упрочении режима правопорядка, но и одновременно составляет методологическую ос­нову для анализа отраслевыми юридическими науками тех специфических сфер правореализации, которые входят в предметы их специальных интере­сов.

Очевидно, что проследить эволюцию содержания охранительных отноше­ний вне рассмотрения права как совокупности охраняемых государством норм практически невозможно. Не менее важно и другое. В рамках правой реальности, т.е. правовой действительности и правовой деятельности, объек­тивно прежде всего законодательство государства, реализующего посредст­вом правоохранительной деятельности свою правоохранительную функцию. Именно законодательство формирует то правовое поле, в котором разворачи­вается правоохранительная деятельность: определяет круг общественных от­ношений, подлежащих охране, регламентирует формы и методы правоохра­нительнои деятельности, очерчивает круг субъектов ее осуществления и оп­ределяет их компетенцию.

В этой связи в качестве «точки отсчета» в рамках данного исследования право и правоотношения, в том числе охранительные, будут рассматриваться нами с позиций нормативного подхода с фиксацией, при необходимости, расхождения законодательства и форм его реализации с естественным пра­вом. Однако это не означает отрицание нами иных форм бытия права как оп­ределейной коммуникативной системы, обеспечивающей движение социаль­но-нормативной информации в синхроническом (между современниками) и диахроническом (между поколениями) направлениях. Бытие права не являет­ся обособленной сферой общественного бытия людей, отделенной от иных социальных сфер какой-либо резко очерченной границей. В этой связи про­странство правовой реальности выступает как макросфера социокультурных отношений между социальными субъектами, руководствующимися нормами права или, напротив, нарушающими их. Данная макросфера, взятая в диа-

20

хроническом измерении, в теоретико-методологическом отношении предста­ет как сквозная, пронизывающая общественное бытие множества поколений система социальных средств нормативно-ценностного и организационно-деятельностного характера, устремленная на борьбу с социальной энтропией, социальной дезорганизацией

Поэтому в качестве теоретико-методологической предпосылки исследо­вания, мы учитываем, что реальное содержание охраняемых публичных (об­щесоциальных) и частных (индивидуальных и корпоративных) интересов, прав и свобод человека - явление социально-историческое, общественное, а не природное, поскольку само общество, вне которого права, свободы и за­конные интересы теряют свою актуальность, принадлежит к «надорганиче-скому миру», «социокультурной реальности»'. Эта реальность на определен­ном этапе .развития человеческой цивилизации может быть не только госу­дарственной и правовой, но и протогосударственной и протоправовой, в свя­зи с чем бытие права и правоотношений, в том числе - охранительных, мо­жет носить иные внешние формы, отличающиеся от тех, с которыми мы име­ем дело в настоящее время.

Возникает вопрос: нужно ли сегодня, формируя и совершенствуя систему охраны субъективных прав и реализации юридических обязанностей, обра­щаться к ретроспективе этой проблемы в контексте как отечественной исто­рии, так и истории развития цивилизации в целом? Как представляется, де­лать это необходимо по крайней мере для того, чтобы не повторять ошибок и не утрачивать достижений. Как известно генезис социальных явлений озна­чает возникновение предпосылок нового в недрах старого и становление но­вого содержания явления на основе этих предпосылок. Современная право­вая реальность является результатом созидательных усилий многих поколе­ний разумных субъектов, и на заре цивилизации, и сегодня жаждущих одно­временно  и  свободы,  и  порядка;   она  включена  в  общий  нормативно-

¹ Момджяп к. X. Введение в социальную философию. М., 1997. С. 99.

21

ценностный континуум истории социума, где, наряду с ней, существуют и функционируют обычаи и традиции, религиозные и этические нормы, воз­никшие задолго до появления права и оказывающие на него сильное влияние и в наши дни.

Было бы глубоким заблуждением считать, что охранительные отношения связаны только с государственно-правовым этапам развития социума и пози­тивным правом как совокупностью законодательных актов, содержащих в себе охранительные нормы.

Цивилизация не смогла бы сохраниться, если бы еще в глубокой древности «человек разумный» не нашел и не начал бы использовать для самосохране­ния и развития общественных отношений социально-нормативные регулято­ры согласования процессов совместной жизнедеятельности в виде различных «неписанных» обычаев, мифологем, запретов. Охранительные нормы мы встретим и древнейших исторических памятниках, в том числе и русского права. Например, договоры между Русью и Византией (при Олеге в 907 и 911 гг., при Игоре в 944 г., и при Святославе в 971 г.), в той или иной мере преду­сматривали ответственность за посягательства на жизнь, здоровье, честь и достоинство личности, собственность, определяя указанные категории как объекты охраны^*. Охранительные нормы мы встретим в Новгородской (1471 г.) и Псковской (1467 г.) судебных грамотах^ .

В этой связи мы не будем абсолютизировать позитивистский подход к праву и недооценивать естественно-правовой подход, также как не будем ис­кать охранительные нормы лишь в тематических правовых актах: право, и тогда, когда оно представляло собой совокупность протоправовых норм, и

¹  См.: Хачатуров Р.Л. Уголовно-правовое содержание договоров Киевской Руси с Визан­
тией // Советское государство и право. 1987. № 8. С Л 27; Исаев И. А. История государства
и права России: Полный курс лекций. М., 1994. С. 13; М.Ф. Владимирский- Буданов. Об­
зор истории русского права. Ростов- и/Д.,1995. С.308.

²  См.: Рогов В.А. История государства и права России IX - начала XX веков. М.: ТЕИС,
1995.С.214

22

тогда, когда оно выступает в своей опредмеченной форме в виде законода­тельства, всегда носило и продолжает носить регулятиено-охранительный характер. С учетом этих предварительных замечаний обратимся к истокам формирования охранительных отношений.

Как представляется, раскрытие сущности охранительных отношений и эволюции исторически сформировавшихся форм их реализации предполагает в первую очередь уяснение основных исторических достижений политиче­ской и правовой мысли, что чрезвычайно важно методологически как в фи-лософско-правовом аспекте, так и с точки зрения изучения исторического опыта для определения ориентиров будущего. Необходимо отметить, что по­литико-правовые воззрения прошлого на сущность права и способы его за­щиты отличаются высоким уровнем абстракции и стремлением предложить некую идеальную модель государственного и правового устройства, вопло­щение которой, по убеждению авторов, обеспечит, кроме всего прочего, и эффективность правоохранительной деятельности (в современном ее пони­мании) как одного из средств преодоления социальных отклонений, пред­ставляющих общественную опасность.

Обращение к работам по философии права, истории политических и пра­вовых учений дает основание сформулировать вывод о тесной связи этих учений с духовными (религиозно-этическими) и культурно-историческими традициями. Данное обстоятельство обычно не подвергалось осмыслению и нередко сознательно игнорировалось - особенно в работах российских уче­ных-юристов советского периода. Здесь, несомненно, сказывались идеологи­ческие запреты, проистекающие из атеистического догмата, что, естественно, обедняло результаты научного анализа. Между тем духовная, культурологи­ческая стороны политики и права являются той основой, не опираясь на ко­торую нельзя рассчитывать на продуктивный анализ событий прошлого и на­стоящего, включая исследуемую проблематику.

Социальные, общественно вредные отклонения, как и запреты на них су­ществовали в любом обществе. Более того, именно запреты и охранительные

23

отношения явились фактором, обеснечившим первым людям выживание, с одной стороны, в суровых природных условиях, а с другой, — в условиях «зоологического индивидуализма», нейтрализуя характерный для первобыт­ного общества принцип доминирования и обеспечивая равный доступ всех членов сообщества к общественным благам, например, результатам охоты. Охранительные отношения обусловлены появлением в первобытном общест­ве своеобразных соционормативных регуляторов — ритуалов, мифологем, та­бу, по сути, протоправовых норм, содержащих одновременно моральные, ре­лигиозные, экономические и физические санкции и выступавших как нормы-обычаи, которые носили преимущественно запретительно-предписывающий, публичный характер, являлись прообразом охранительных норм, опреде­ляющих права и обязанности участников охранительных отношений, условия применения к нарушителю мер принудительного воздействия, характер и со­держание этих мер. Запреты служили гарантом эволюционного развития че­ловека, общества и государства. Например, табу на инцест, как показывают исследования К. Леви-Стросса, явился тем «тотальным социальным фак­том»^{^}, который выделил человека из мира природы и способствовал структу-рализации общества.

Интерпретируя этот «тотальный социальный факт», А.П. Бутенко пишет: «Во-первых, нельзя опровергнуть того, что запрет инцеста был сознательным выходом из длительного исторического развития, показавшего, что крово­смешение ведет к вырождению рода, ставит на грань гибели... Во-вторых, чтобы осознание вреда кровосмешения превратилось в его практическое ис-

¹   История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы аптропосоциогепеза. М.,
Наука, 1983. С. 310.

²   Идею "тотальных социальных фактов" выдвипул фрапцузский этпограф и социолог
Марсель Мосс, обосновавший необходимость выявления наиболее значимых, фундамен­
тальных отношений, определяющих социальную динамику. Более подробпо см.: Васильев
Л. Становление политической администрации // Народы Азии и Африки. 1980. № 1.
С.175-176.

24

ключение, нужны были - и в этом тоже не приходится сомневаться — весьма суровые меры общественного воздействия... В-третьих, когда идет речь о становлении государства, исходный признак которого - наличие особых групп людей, применяющих от имени общества насилие по отношению к другим членам общества, не только нельзя исключить, но есть все основания считать, что именно те родовые органы, которые выполняли крайне важную обшую функцию - поддерживали запрещение как посредством насильствен­ного пресечения кровосмешения внутри рода, так и путем развития связей с иноплеменниками в целях взаимообмена женщинами - были, независимо от наличия или отсутствия частной собственности и классов, древнейшими эле­ментами новой, нарождавшейся государственной структуры»'.

Думается, что не только запрет на инцест, но и другие табу (на канниба­лизм, убийство своих соплеменников) выступили в такой же роли «тоталь­ных социальных фактов». Не вызывает сомнения религиозный (основанный на верованиях) характер этих и множества других табу (среди которых встре­чаются самые причудливые), а также то, что они воспринимались как катего­рические императивы, которым, по мнению первобытных людей, должен был следовать каждый благоразумный человек, хотевший прожить долгую жизнь^{^}. Вообще вся жизнедеятельность первобытного коллектива, занимав­шегося охотой и собирательством, была жестко регламентирована системой тотемических ритуалов, обрядов, культов, представлений, знаков, символов, магических действий, заклинаний, молитв, слов и т.п. Фактические отноше­ния в их тотемической ритуальности, магической значимости имели обще­обязательный, безусловно-императивный характер^{^}.

¹  Бутенко А.П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трактовки // Гос-во и пра­
во. 1993. №1.С. 16.

²  См.: История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза.
М., Наука, 1983. С. 315-316; Липе Ю. Происхождение вещей. Из истории культуры чело­
вечества \ Пер. с нем. В.М. Вахта. Смоленск: Русич, 2001. С. 377-378.

³  Социальные отклонения: (Введение в общую теорию).- М., 1980. С.26.

25

При этом обращает на себя внимание два обстоятельства. Во-первых, ма­гический характер запретов в первобытном обществе обеспечивал их высо­кую эффективность. Нарушение табу, даже непреднамеренное, воспринима­лось субъективно, с мистическим ужасом, вызывало переживания, подчас приводившие нарушителя к болезни и смерти'. Следовательно, эффектив­ность запретов определялась, скорее, не внешней угрозой претерпеть страда­ния за их нарушения, а внутренним убеждением в недопустимости и даже невозможности («богов все равно не обманешь») самого нарушения. Во-вторых, руководители первобытной общности находились под более жест­ким контролем, чем рядовые члены племени. Они были вынуждены (что не отрицает внутренней убежденности) подавать соплеменникам личный при­мер в следовании различным предписаниям, ритуалам, обрядам, и это высту­пало гарантом обеспечения контроля за тем, чтобы не допустить отклонений в поведении членов своего клана.

Возведение запретов к божественному первоисточнику, присущее всем древним народам (египтянам, вавилонянам, грекам, индусам, ассирийцам, персам, и др.²), усиливало страх перед наказанием — при жизни или неминуе­мо после смерти - за те или иные прегрешения либо проступки. Этот страх успешнее всего культивировался там, где опирался на стойкую веру в бес­смертие души и загробный суд богов. Обожествляется даже само наказание. «...Пусть (никто), - встречаем в законах Ману, — не нарушает дхарму, кото­рую царь установил в пользу желательных для него (людей)... Для этого вла-

¹  См.: Тейлор Э.Б. Первобытная культура-М.. 1989. С. 130.

²  См., например: Грантовский Э. А. Ранняя история иранских племен Передней Азии. М.,
1970; Кляшторный. Древнетюркские рунические памятники. М., 1964; Сафаров И.Д. Пра­
вовая система государства Саманидов (IX-X вв.): Автореф. дисс.канд. юрид. наук. Ду­
шанбе, 1998; Зоиров Д.М. Особенности становления и источники правовой системы госу­
дарства Саманидов / 1100-летие образования государства Саманидов: Материалы между­
народной конференции 28-29 апреля 1999 г. Санкт-Петербург. СПб.: Секретариат Совета
Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ, 1999.

26

дыка с самого начала создал сына — Наказание, охранителя всех живых су­ществ, (воплощенную) дхарму, полную блеска Брахмы. Из страха перед ним все живые существа - недвижущиеся и движущиеся - служат пользе и не ук­лоняются от исполнения (дхармы). Наказание правит всеми людьми, Наказа­ние же охраняет. Наказание бодрствует, когда все спят; мудрые объявили Наказание воплощением дхармы» (Законы Ману, 8, 13-18).

Древние народы, судя по первоисточникам, жили с верой в добро и спра­ведливость, их силу, с убеждением о неизбежности кары за зло и несправед­ливость. Интересно, что уже тогда они отмечали (предвидели) тенденцию движения общественных нравов от добра ко злу, от правды ко лжи. В Зако­нах Ману говорится о смене дхармы (права) адхармой (неправом): «В век Крита дхарма — четвероногая и полная, так же и истина; никакой выгоды не было людям от адхармы. Но в другие (века) из-за (стремления) к выгоде дхарма теряет постепенно по ноге; и из-за воровства, лжи и обмана дхарма исчезает четверть за четвертью» (Законы Ману, 1,81-82).

Такой социальный пессимизм во многом присущ взглядам древних греков. Гесиод писал: «Правды теперь не существует, она изгнана», « ...днем и но­чью лишь работа и нужда, всюду господствует насилие и зависть; лучше бы я не жил среди таких людей». Гесиод скорбит о давно прошедших временах блаженного «золотого» и «серебряного» века и свой век называет веком «же­лезным»_^ Подобные мысли свойственны высказываниям философов пере­ломных эпох (Гесиод как раз относится к их числу), в них - интуитивное предчувствие разрушительного потенциала противоречий, на фоне которых будет развиваться общество. Одно из возможных средств их преодоления -создание жесткой схемы политического устройства государства, предложен­ная Платоном и обеспечивающая эффективный контроль за поведением гра­ждан с помощью иерархии охранительных механизмов и предоставления не­ограниченной власти философам-правителям в части распределения граждан

Цит, по: Новгородцев П.И. Конспект к лекциям по иетории филоеофии права. М.,1908. С.2.

27

по занятиям, воспитание, искусство, семья. Тем самым создается порядок, на­поминающий обстановку военного лагеря, конфликт между светским и ду­ховным решается через их слияние, противоречие между общественным и индивидуальным устраняется за счет максимального ограничения индивиду­ального. Путем строгого и тотального контроля и вмешательства правителей во все сферы человеческой жизнедеятельности (для чего обобществляются и жены, и дети, и имущество) Платон предлагал уничтожить разобщение лю­дей, добиться солидарности всех интересов'.

Жесткая схема политического устройства государства, по Платону, это и есть идеализация рационализма, которая впоследствии мотивировала появ­ление многих политико-правовых учений. Среди них следует в первую оче­редь назвать учения утопистов Т.Мора, Т.Кампанеллы, Ж.Мелье, Морелли, Д. Уинстэнли. Общая логика их рассуждений аналогична платоновской: от критики существующих порядков к выработке идеальной модели государст­венного устройства и «совершенных» законов, обеспечивающих правопос-лушное поведение граждан. В частностях же утопические проекты отлича­ются от идеальных построений Платона. Ближе к государству Платона «Го­род Солнца», где также обобществлены женщины, упразднена семья, функ­ция воспитания детей осуществляется исключительно государством, кон­троль за умонастроениями граждан тяготеет к тотальному, что усматривается из порядков работы и передвижения только отрядами, проживания в общих помещениях, безусловного подчинения начальникам и поклонения правите­лю².

Что же касается других проектов, то они не были столь радикальными, а предлагали воплотить идеи ограниченности репрессии, справедливости, вос­питательного значения законов, что, по мнению авторов, способствовало бы смягчению нравов и снижению интенсивности общественно опасных прояв-

¹  См.: Новгородцев П.И. Указ.соч.С.12-18,

²  См.: Компанелла Т. Город Солнца. М.-Л., 1934. С.37,49,87-89.

28

лений, «Законов у нас мало» — пишет в «Утопии» Т. Мор^*. Один из подзаго­ловков в книге Морелли «Кодекс природы, или Истинный дух ее законов» гласит: «Законы о наказаниях столь же немногочисленные, как немногочис­ленны нарушения долга, столь же мягкие, сколько действительные».^{^}

В основе законов — понятия чистоты нравов, умеренности, трудолюбия, поэтому тяжкими посягательствами, караемыми смертью, признаются изна­силования (Д.Уинстенли) и повторные прелюбодеяния (Т. Мор). В остальных случаях применение смертной казни резко ограничено как характером дея­ния, так и необходимостью получения согласия осужденного на приведение приговора в исполнение (Т.Кампанелла). Другие наказания не отличаются жестокостью и рассчитаны, скорее, на то, чтобы побудить преступника пока­яться, а не заставить его страдать. Таковыми были заключение в пещеру, по­строенную на кладбище (Морелли), принудительные работы, обращение в слугу на определенный срок (Д.Уинстэнли), выговор, отстранение от общей трапезы, запрещение общаться с женщинами (Т.Кампанелла). Даже встре­чающиеся среди видов наказания изгнание, бичевание, отдание в рабство, за­ключение в башню несравнимы с той реальной карой, на которую Генрих VIII осудил своего недавнего лорда-канцлера Т.Мора. Приговор гласил: «...влачить по земле через все лондонское Сити и Тайберн, там повесить его так, чтобы замучился до полусмерти: снять с петли, пока еще не умер, отре­зать половые органы, вспороть живот, вырвать и сжечь внутренности. Затем четвертовать его и прибить по одной четверти его тела над четырьмя ворота­ми в Сити, а голову выставить на лондонском мосту».

Мы не ставим своей задачей детальный анализ политико-правовых учений прошлого. Даже из приведенных фрагментов, относящихся к краткому исто­рическому отрезку времени, видно их влияние на характер и содержание правопонимания и правоохранения. Не менее сильно это влияние прослежи-

¹ Мор Т. Утопия.- М., 1978. С.237.

² Морелли. Кодекс природы, или Истинный дух ее законов. М.-Л., 1956.С.244.

³ Утопический социализм. М., 1982.С.50.

29

вается в учениях эпохи «просвещенного рационализма» и либерально-демократического Просвещения, представленных в трудах Вольтера, Ш. Монтескье и Ч. Беккариа, Т. Пейна, В.Р, Мирабо, Д.Юма и других мыслите­лей.

Реальная политика государства того времени в рассматриваемом направ­лении основывалась на жестокости уголовных законов и практики их приме­нения. Суровость репрессии, ее изощренность проистекали из того сообра­жения, что жестокость наказания способна уменьшить и даже исключить со­вершение деяний определенного вида. Сожжение, колесование, повешение, четвертование, разрывание на части, распиливание - таков неполный пере­чень распространенных способов приведения смертной казни в исполнение'. Полноценное воплощение права видели в едином «уложении о наказаниях». Предполагалось, что оно тем полнее отвечает понятию справедливости, чем больше проникнуто духом «суровости, неизменности и благочестия». Далеко не многих мыслителей смущало то, что в этих уложениях уголовно-правовые нормы в собственном смысле этого слова соседствовали с поистине драко­новскими законами против «неприличия», «лжеверия», непочтительности, чревоугодия, нерадивости, неблагоразумия. Этот свод уложений являлся ру­ководством не только для граждан, но и, естественно, для правоохранитель­ной системы, в том числе полиции. Именно ей предписывалось строго сле­дить за гражданской жизнью, выявляя любой факт «несанкционированного» присвоения гражданами частных или корпоративных свобод. В практике управления и полицейского надзора господствовал принцип: «Все, что не разрешено, запрещено». Все это к середине XVIII в. привело к запретитель­ному пониманию правовых норм и обвинительному истолкованию целей и

См., например: Кистяковский А.Ф. Некоторые черты из смертной казни в России. Киев, 1879; Шаргородский М.Д. Наказание по уголовному праву эксплуататорского общества. М., 1956; Гернет М.Н. Смертная казнь и общественное мнение // В книге смертная казнь «за» и «против». М., 1992; Афонии И.Н. Смертная казнь: проблемы назначения и испол­нения по российскому законодательству: Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук., СПБ., 1999.

30 задач правоохраны в целом.

Оценивая этот период европейской истории, нетрудно заметить два чрез­вычаино важных с точки зрения предпринятого нами исследования момента.

Во-первых, репрессивный аппарат в соответствии с поставленными целями и задачами, обеспечивая сформулированный политиками правовой порядок, функционировал достаточно эффективно. Суды и полиция, действуя рука об руку, измышляют преступления (например, антимонархические заговоры), пытками добиваются признания «виновных», выносят обвинительные приго­воры в соответствии с государственным спросом и заказом на осужденных преступников (например, на колодников, галерных гребцов). При этом эф­фективность судебно-карательной системы оценивается по двум основным параметрам: количество публичных расправ и степень насажденного среди населения страха перед государством, полицией, судами. По наблюдениям Вольтера, все это порождает «судопроизводство, которое является убийст­вом, совершаемым привилегированными убийцами»^*.

Во-вторых, цели, которые ставились перед репрессивным аппаратам, и эффективность их достижения, по образному выражению Ю.Е. Аврутина^{^}, давали серьезный «побочный эффект»:

-  количество преступлений, которые одни индивиды как частные лица со­
вершают против других, значительно меньше количества преступлений, ор­
ганизуемых самой властью;

—  общая масса, говоря сегодняшним языком, социальных девиаций, пресе­
каемых карательными органами государства в виде частных уголовных и ад­
министративных деяний, уравновешивается   массой социальных девиаций,
которые это же государство поощряет или терпит в своих законодательных.

¹  Цит. по: Герцепзоп А.А. Проблема законности и правосудия во французских политиче­
ских учениях XVIII века. М., 1959. С.47.

²  См.: Аврутин Ю.Е. Полиция и милиция в механизме обеспечения государственной вла­
сти в России: теория, история, перспективы. СПб.: Изд-во «Юридический центр пресс»,
2003. С. 411.

31

властных или карательных структурах. При дворе и в правительстве, в непо­средственной близости от грозного монарха, «чья вечно подъятая длань все определяет и сдерживает»', свивают гнездо казнокрады, мошенники, спеку­лянты, административный и судебный аппарат подвергается коррупции;

- неограниченная уголовная репрессия подавляет не столько преступную волю, сколько свободную волю как таковую. Люди начинают остерегаться всякого решительного волеизъявления, инициативы и риска, всякой неорди­нарности. По наблюдениям Ч. Беккариа, это состояние всеобщей затравлен-ности, с одной стороны, является благоприятной средой для массового наро­ждения наиболее опасного (трусливо-осмотрительного) преступника, с дру­гой - создает непреодолимое препятствие для появления ярких, решитель­ных, энергичных натур. «У большинства людей, - пишет он, - отсутствует мужество, одинаково необходимое как для великих преступлений, так и для великих подвигов»^{^}.

Во второй половине века для наиболее профессивно мыслящих ученых становится все более очевидным тот факт, что запретительная, указная и мо­ралистическая законность, а также «побочный эффект» деятельности органов правоохраны оказывают разрушительное воздействие на экономическую жизнь, общественную психологию, нравы. Этот факт подвергся самому при­стальному критическому анализу в работах Т. Пейна, Вольтера, Ш. Монтес­кье, В. Р. Мирабо, Ч. Беккариа, Д. Юма и других представителей либерально-демократического Просвещения. Ими сформулирован ряд блестящих умо­заключений, непосредственно касающихся форм и методов правоохрани­тельной деятельности, функционирования уголовной юстиции. В своих ра­ботах они показали, что в государстве, где право является просто возведен­ной в закон волей правителя, жизнь, собственность и свобода подданных га­рантируется не лучше, чем в условиях полного беззакония. «Право, - писал Кант - может служить и как средство ограничения произвола, и как средство

¹  Монтескье Ш. О духе законов. М., 1965. С.179.

²  Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С.347.

32 подавления свобод человека»'.

Жестокости кары и беспощадности системы уголовной юстиции мыслите­ли эпохи Просвещения противопоставили «простые, самые очевидные исти­ны», которые в значительной мере не утратили своего концептуального зна­чения и в настоящее время. К ним относятся: свободное государство должно основываться на принципах разделения властей (законодательной, судебной и исполнительной) при верховенстве права и доминирующей роли законода­тельной власти; правители в государстве подлежат контролю, обществу не­обходимо располагать рычагами воздействия на них, чтобы заставить вы­полнять общезначимые задачи, вытекающие из справедливой сущности го­сударства; излишняя жестокость законов — признак несвободного государст­ва, она ухудшает нравы; каждый гражданин вправе делать то, что не против­но законам, не опасаясь никаких последствий; истинным мерилом преступ­лений является вред, который они приносят нации; цель наказания заключа­ется в том, чтобы воспрепятствовать виновному вновь нанести вред общест­ву и удержать других от совершения того же; чем скорее наказание следует за преступлением, чем ближе оно к нему, тем оно справедливее, тем оно по­лезнее; для достижения цели наказания достаточно, чтобы зло наказания превышало выгоду, достигнутую преступлением, и в этот излишек зла должна входить также неизбежность наказания и потеря выгод, которые могло бы доставить преступление; лучше предупреждать преступления, чем наказывать, хороший законодатель постарается не столько карать, сколько улучшить нравы^{^}.

Нетрудно заметить, что многие из приведенных «очевидных истин» и сейчас звучат откровением, заслуживая самого бережного к ним отношения и «переноса» в современную социальную практику. Процесс подобного «переноса» определяется множеством социальных, политических, экономи-

 

² См.: Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 1955; Беккариа Ч. О преступлениях и

33

ческих факторов, среди которых, учитывая проблематику нашего исследо­вания, особо следует выделить особенности правовой системы того или иного государства или группы государств.

§2. Охранительные правоотношения в условиях формирования

основных правовых систем

Как известно, компаративистика выделяет различные правовые системы, которые отличаются особенностями своих характеристик в плане правовой идеологии, юридической технологии и правоприменительной практики^{^} Раз­личные правовые системы - объективная юридическая реальность, поэтому так важен и интересен вопрос о том, как и насколько эффективно организо­вано функционирование системы правоохраны в правовых системах различ­ных типов.

В основу типологии правовых систем и сведения их в «правовые семьи» могут быть положены многие признаки. Главное, чтобы они обеспечивали сквозной характер выстраиваемой классификационной схемы, чтобы в одной типологической структуре не были представлены элементы, выделенные по различным основаниям. Такой недостаток присущ, на наш взгляд, наиболее известной типологии, предложенной Рене Давидом, который в современном мире выделяет три главные группы правовых систем: романо-германскую правовую семью, семью общего права и семью социалистического права'^. Не говоря о том, что сам автор вынужден в дальнейшем дополнять предложен­ную типологию мусульманским, индусским, иудейским и иным правом, само выделение семьи социалистического права выглядит неубедительным, искус­ственным, поскольку отождествляет юридическую традицию с политической декларативностью.

Более обоснованным представляются предложения о выстраивании соот­ветствующей типологии по такому дихотомическому признаку, как рели­гиозно-этическая и культурно-историческая традиция. Дихотомия этого при-

¹  См.: Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1995. С_Пб.

²  См.; Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С.40.

34

знака заключается в том, что его содержательные элементы неразрывно свя­заны друг с другом, хотя в той или иной правовой системе (семье) на первый план могут выступать либо первый, либо второй. Принципиальным же явля­ется тезис о том, что право, как и формы его охраны связаны с духовной культурой, корни которой познаются не только и даже не столько с позиций дедуктивно-индуктивных обобщений и нивелировок, сколько с точки зрения подлинно человеческих (одухотворенных) отношений, имеющих свою мета­физику: мораль, религию, национально-историческую специфику'. С учетом отмеченных обстоятельств целесообразно выделить следующие типы право­вых семей: романо-германскую, англосаксонскую, исламскую, индусскую, дальневосточную, латиноамериканскую, африкано-азиатскую, славянскую. Данная типология не претендует на оригинальность, т.к. вполне согласуется с имеющимися классификациями, и имеет преимущественно операциональ­ное назначение - попытаться установить зависимость между типом правовой семьи и содержательными характеристиками функционирования правоохра­нительной системы.

Романо-германская система права (в семью которой входят национальные правовые системы Франции, ФРГ, Италии, Испании и других стран) сформи­ровалась в континентальной Европе, поэтому она иначе именуется континен­тальной. Ее отличительными чертами являются ориентация на публичное право (включение в сферу правового регулирования отношений между упра­вителями и управляемыми, администрацией и частными лицами), иерархич­ность законодательной базы, кодификация, оптимальная обобщенность пра­вовых норм, регламентация и декретизация законодательных актов, позити­визм, понимаемый как признание главенствующей роли закона. «Закон, — отмечает Рене Давид,- как будто охватывает во всех странах романо-германской системы все аспекты правопорядка. Юристы и сам закон теоре­тически признают, что законодательный порядок может иметь пробелы, но

¹ См.: Сипюков В.Н. Российская правовая система: (Вопросы теории). Саратов, 1995. СП.

² См.: например: Теория права и государства /Под ред. проф. В.В.Лазарева. М.,1997.С.26О.

35 практически эти пробелы незначительны».'

Юридическую традицию романо-германской системы права возводят либо к римскому праву, либо к эпохе Возрождения, когда университетские толко­ватели положений римского частного права — глоссаторы и постглоссаторы — отработали логические принципы, конструкции, обобщенные юридические формулы^{^}. При этом недооценивается значение идеологии Реформации, явившейся духовной предтечей эпохи Просвещения, юридические идеи ко­торой (в частности, теория разделения властей Ш. Монтескье) была вос­принята характеризуемой правовой системой.

Религиозно-этической основой романо-германской системы права высту­пают протестантизм с его гипертрофированным рационализмом и экумени­ческий католицизм с его завышенным притязанием на светскость. По суще­ству, именно они в многом определили культурно-историческую традицию континентальной Европы: модернизацию сознания через религиозный фана­тизм и научный атеизм. Отсюда и ярко выраженный антропоцентризм рас­сматриваемой системы права (как в плане утилитарного юридизма, гак и в смысле абсолютизации «прав человека»). В итоге и то, и другое вызывает от­чуждение гражданина от общества и проявление индивидуализма. Такой ин­дивидуализм, вообще характерный для Запада, не преодолевается провоз­глашением концепции правового государства (Rechisstaat), возникшей и раз­работанной именно в романо-германской системе права и во многом связан­ной с именем Роберта фон Моля.

В своём знаменитом трактате «Наука полиции по началам юридического государства» он формулирует задачу правового государства, которая, по Мо­лю, «состоит в том, чтобы, посредством разумной организации общей силы, дать возможность, как отдельному члену, так и фактически существующим второстепенным жизненным кружкам развивать все свои силы и преследо-

¹ Давид Р. Указ.соч.С_Л2.

² См.: Алексеев С.С. Указ.соч.С.278.

36

вать свои разумные цели, и чтобы помогать и защищать их в этом»' . Эту за­дачу государство может решить, «предоставляя подданным защиту от право­нарушений и помощь для преодоления внешних препятствий к развитию...». Первый вид государственной деятельности Моль объявляет «уделом юсти­ции», второй — «предметом полиции». На основании этих соображений Моль предлагает следующее определение полиции: «Полиция есть совокупность тех государственных учреждений и действий, которые имеют целью удалить посредством применения государственной силы внешние, не заключающиеся в правонарушениях, препятствия, которые стоят на пути к всестороннему ра­зумному развитию человеческих сил и которых не в состоянии устранить ни отдельное лицо, ни дозволенный союз отдельных лиц"².

Государственно-полицейскому пониманию термина «полиция» соответст­вует понятие «полицейское государство». В полицейском государстве XVIII столетия «содействию общему благополучию», или как это иногда называ­лось, «общему блаженству», придавалось только официальное наименование, а на деле обосновывалось монархическое право предписывания подданным всего и вся, опекая их в политической жизни, хозяйственной и промысловой деятельности и даже в сфере обычаев и морали. Экономические отношения были регламентированы в интересах повышения собираемости сборов, по­шлин и налогов.

Первые попытки уточнения всеобъемлющего понятия «полиция» в смысле изменения его внутреннего содержания и ограничения сферы применения властных принудительных мероприятий со стороны князей, с одной стороны, а с другой - в части усиления акцента на решение в рамках полицейской дея­тельности задач только по защите от опасности были сделаны в трудах И.Ш. Пюттера (1725-1807 гг.), а также в тексте абз. 17 § 10 (II) Прусского общего

¹  Моль Р. Наука полиции по началам юридического государства. Пер. 3-его изд. Р. Се-
ментковским. Вып. 1. СПб. 1871.С. 2.

²  Моль Р. Указ. соч. .С. 3.

37

земельного права (1794 г.)'. Эта ярко выраженная тенденция была подтвер­ждена в «кройцберг-решении» (Kreuzberg-Urteil) прусского высшего админи­стративного суда от 14 июня 1882 г., который окончательно установил, что главной задачей полиции должна стать защита общества от опасностей, обеспечение общественной безопасности и порядка^{^}. Таким образом, обеспе­чение и поддержка общего благосостояния населения перестала быть задачей полиции.

В «кройцберг-решении»административного суда объявляется недействи­тельным и незаконным изданное полицейское распоряжение, которое огра­ничивало высоту новой застройки земельных участков, чтобы не препятство­вать обзору исторического военного памятника Победы, сооруженного в Берлине на возвышенности Кройцберг. Высший административный суд Пруссии усмотрел в запрете на строительство действие, на совершение ко­торого полиция не имела компетенции. Суд ограничил задачи полиции защи­той безопасности и порядка. С этого времени государственно-полицейское понимание термина «полиция» окончательно прекратило существование. Решением суда ограничивалось право полицейской исполнительной власти на издание общих административных актов без разрешения на то закона и в нарушение законодательных положений. Таким образом, важным практиче­ским результатом данного решения административного суда стало принци­пиальное положение, согласно которому полиция не имеет права применять при исполнении своих задач и функций меры, направленные против свободы и собственности граждан, в отсутствие специальных законодательных основ для такого рода действий.

С точки зрения нашего исследования целесообразно обратить внимание на такой аспект романо-германской правовой системы, как широкое распро­странение административно-правовых форм правоохраны, в том числе по-

¹  Подробнее см.: Старилов Ю.Н. Административное нраво: В 2 ч. Ч. 1: История. Наука.
Предмет. Нормы. Воронеж: изд. ВГУ, 1998. С. 257-259.

²  Schrodter Н. Vom Kreuzbergurteil zur Bauergelungsver-ordnung. DVBI, 1975. S. 846-875.

38

средством административной юстиции. Так, во многих европейских странах, традиционно входящих в романо-германскую правовую семью (например, во Франции, ФРГ, Испании, Швейцарии) административная юстиция (или административное судопроизводство) является сложившимся институтом, причем внимание к административной юстиции столь велико, что даже по формальным признакам она соперничает с юстицией конституционной: на­пример, в специальных научных исследованиях конституционное судопроиз­водство анализируется после административной юстиции'. Административ­ную юстицию в форме административных судов считали предпочтительной формой организации и некоторые русские ученые еще в начале XX в., что еще раз подтверждает тесную взаимосвязь российской правовой системы с романо-германской правовой семьей^{^}.

Германская модель административной юстиции характеризуется создани­ем специализированных судов для разрешения споров по индивидуальным административным делам, возникающим в сфере функционирования органов управления. Административные суды («суды административной юстиции»"') входят в единую судебную систему, подчиняются только законам'*, незави­симы в осуществлении функции правосудия как от административных орга­нов, так и от обычных судов. Параграф 1 Положения об административном судопроизводстве, принятого в ФРГ в 1960 г. (с последующими изменения­ми) определяет, что административное судопроизводство осуществляется не-

¹  См.: Rhinow R., Koller Н., Kiss С. Offentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des
Bundes. Basel, Frankfurt am Mein, 1996, S. 275-318.

²  См., например: Коркунов Н.М. Административные суды в Пруссии // Журнал граждан­
ского и уголовного права. Кн. 5-6, 1880; Тарасов И.Т Административная юстиция// Зем­
ство, 1882, № 18).

³  См.: Чечот Д.М. Административная юстиция: Теоретические проблемы. Л., 1973. С. 36-
37.

⁴  См.: Административное право зарубежных стран. М., 1996. С 123-127; Костарева ТА. О
судебной системе ФРГ // Журнал российского права, 1997. №8. С. 128-138.

39

зависимыми, отделенными от административных органов судами'. Указан­ным законодательным актом детально определена процедура подачи и рас­смотрения административных исков. В отличие от французской системы, в которой важнейшим является осуществление судом объективного контроля (проверки) применяемой нормы, германская административная юстиция соз­дана для обеспечения в первую очередь судебной защиты прав граэюдан.

История формирования системы административной юстиции в Германии весьма интересна. Среди немецких земель^{^}, в которых стали появляться ад­министративные суды, осуществлявшие независимую административную су­дебную деятельность, можно назвать следующие: Бадей (1863 г.), Пруссия (1872-1875 гг.), Гессен (1874-1875 гг.), Вюртемберг (1876 г.) и Бавария (1878 г.).^{^} Правосудие в высшем административном суде Пруссии было прообра­зом современного контроля за управлением. Известность приобрело уже упоминавшееся нами решение административного суда от 14 июня 1882 г. («кройцберг-решение»), направленное на преодоление сверхобъемного по­нимания деятельности государства. Зачатки административного правосудия следует искать в начале XIX столетия"*, а отчасти - в раннем Новом време-

'См.: Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)// Verwaltungsverfahrengesetz. Verwaltungsgericht-sordnung. 24. Aufl. Munchen, 1997 S.70-118; Allgemeines Verwaltungsrect. Munchen, 2000. S. 77-80.

²  По вопросу о разновидностях административной юстиции в таких немецких государст­
вах, как Баден, Пруссия и Вюртемберг, см.: Trostel Е. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit von
der Griindung bis zum Ausgang des Keiserreichs // VBIBW, 1988. S. 363-371; Stump U. Preu-
pische Verwaltungsgerichtsbarkeit 1875-1914 // Verfassung, Verfahren, Zustandigkeit. Berlin,
1980.

³    Rapp  M.   100  Jahre Badischer Verwaltungsgerichtshof.  In:  KUlz  H.R.,  Naumann  R.
Staatsbiirger und Staatsgewalt. Verwaltungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit in Geschichte
und Gegenwart. Karlsruhe, Bd. 1, 1963. S. 1-24;   Stump U. Preupische Verwaltungsgerichts­
barkeit 1875-1914//Verfassung-Verfahren-Zustandigkeit. Beriin, 1980.

⁴    Rufner  W.  Verwaltungsrechtsschutz  im   19.  Jahrhundert  vor  Einfuhrung  der  Verwal­
tungsgerichtsbarkeit. - DO V, 1963. S. 719-726.

40

ни'. Произошедшее в течение XIX в. строгое отделение публичного права от частного привело, с одной стороны, к ограничению компетенции (подсудно­сти) обычных судов, а с другой - к возникновению административной юсти­ции, т.е. к учреждению органов самоконтроля за управлением. В качестве примера можно привести создание в соответствии с § 60 Вюртембергской Конституции от 1819 г. Тайного совета с полномочиями инстанции по рас­смотрению жалоб (претензий, исков). Образцом для подражания во многих случаях являлось французское контрольное учреждение в своей первона­чальной форме (Государственный совет), которое только в 1872г. стало иг­рать роль самостоятельного органа правосудия^{^}.

Англосаксонская правовая семья включает в себя национально-правовые системы Англии и США (и ряда других стран), которые имеют не только свои особенности, но и общие черты, что дает дополнительное основание на­зывать характеризуемую систему системой «обш,его права» (Common Law). Главная черта англосаксонской системы права - господство «права судей»: юридическое регулирование строится на судебной практике, а точнее, на прецедентах — судебных решениях, юридическую суть, логико-юридические принципы которы}^ суды обязаны применять при рассмотрении аналогичных жизненных проблем^{^}.

Судебная деятельность и судебный контроль в англосаксонском праве по­нимаются как универсальный механизм, который не только позволяет решать конфликты между государством и отдельными гражданами, но и «налажи­вать продуктивное социальное сотрудничество», в том числе между субъек­тами правоохранительной деятельности и обеспечения социального контроля

¹  Politz K.H.L. Die europaischen Verfassungen seit dem Jahre 1789 bis auf die neueste Zeit.
Leipzig, 1832, Bd. I, S. 220,228.

²  Vedel G., Delvolve P. Droit administratif. 9. Aufl. Paris, 1984. P. 121-122.

³  См.; Александров А.И. Уголовно-процессуальная политика в России в условиях рефор­
мирования государства; история и современность. СПб., 1998.

РОССИЙСКАЯ ГО Г'- "'.?cf СЕННАЯ

l.^;v.:07e:ca                         ⁴¹

над преступностью и правонарушениями^*. Исторически в системе общего

права судебная защита предшествовала праву, что выразилось в убеждении, что право входит в социальные отношения через судебные решения. Отсюда - недооценка роли доктрины, запутанность и сложная (с точки зрения «кон­тинентального» юриста) конструкция законодательных актов, правовой дуа­лизм (характерный, в частности, для уголовного законодательства США), из­вестный юридический консерватизм и стремление преодолеть его с помош;ью тех же судебных решений, самой «...логикой уголовного процесса»^{^}.

Англосаксонскому праву вообш;е в большей степени, чем континентально­му, присуш;а противоречивость. В большей степени в странах рассматривае­мой правовой семьи проявляет себя индивидуализм - следствие протестант-ско-сектантского мировоззрения, выступающего основой религиозно-этических, взглядов, распространенных в США. Индивидуализм в целом яв­ляется имманентной чертой англосаксонской системы права, и не только с точки зрения веры в высокую значимость личности, но и в плане гоббсовской войны «всех против всех».

Вполне закономерно, что такая этика неизбежно приводит к рационализа­ции индивидуализма, эгоцентризма, «изначальному» самооправданию (свое­образному самоиндульгированию), независимо от поступков, которые чело­век совершает. Все это находит свое выражение в праве (защита интересов богатых слоев населения), в противоречиях между правовыми декларациями и юридической реальностью и, наконец, в преступности, которая в странах англосаксонской правовой семьи характеризуется весьма негативно (как в количественном, так и в качественном аспектах).

Преступность в таких странах (и прежде всего в США) заявила о себе бо-

¹  См.: Чаадаев С.Г. Контроль над преступностью в государствах англосаксонской системы
права: Автореф. дисс.д-раюрид. паук. М., 1992. С.13-15.

²  На это обращал внимапие еще в начале века вьщающийся российский процессуалист
В.Н. Владимиров. (См.: Владимиров В.Н. Учение об уголовных доказательствах. СПб.,
1910. С.80.

42

лее остро, чем в странах романо-германской правовой семьи. Это обусловило и большее внимание к концептуальной проработке проблем стратегии право­охранительной деятельности. По мнению С. Г. Чаадаева, в англосаксонской системе права следует выделить пять основных моделей такой концепции: функциональную, социо-фрейдистскую, дискреционную, интегративную и институциональную.'

Функциональная модель основывается на идее усиления роли государст­венно-правовых институтов в контроле за преступностью за счет устранения неоправданных ограничений в работе с криминогенным контингентом (в том числе — ограничения процессуальных гарантий). Легко заметить, что этот подход диаметрально противоположен главному тезису романо-германской школы права о самодостаточности нормативного регулирования.

Социо-фрейдистскую концепцию С.Г. Чаадаев усматривает в необходимо­сти повышения роли психиатрии, которая в США основана преимуш,ествен­но на психоанализе, в обращении с правонарушителями и в уголовном судо­производстве как альтернативный способ цивилизованной замены традици­онных карательных мер и угрозы наказанием.

Дискреционная модель связывается с дальнейшим расширением свободно­го судейского усмотрения, т.е. с акцентуированием и подкреплением основ­ной черты англосаксонской системы права.

Интегративная модель основывается на важности организационного обеспечения правопорядка и контроля над преступностью, в механизме ко­торого ведущая роль отводится суду.

Институциональная модель ориентирует на упорядочение деятельности традиционных социальных институтов, обеспечивающих контроль за пове­дением с подчеркиванием особой значимости общественного мнения.

Мы разделяем высказанную в литературе точку зрения о дискуссионности выделения именно названных концептуальных моделей, поскольку, следуя

¹ См.: Чаадаев С.Г. Указ. соч. С. 13-14.

43

логике избранного С.Г.Чаадаевым подхода, их перечень можно значительно расширить за счет ряда известных криминологических школ: аномии, диф­ференциальной ассоциации, стигматизации и др.).' Однако в данном случае нам важно другое, а именно: с одной стороны, отсутствие удовлетворитель­ной теории, что отражает прагматическую нацеленность и относительно низ­кую способность к научному абстрагированию западной науки, с другой, -социальный технологизм и эмпиризм западной теории государства и права, предпочитающей не абстрактные концептуальные модели, в том числе и в сфере правоохраны, а конкретные предложения по частичной реконструкции механизма социального воздействия на общественно опасные формы откло­няющегося поведения. В основе этой реконструкции политико-правовые идеи о необходимости рассосредоточения правоохранительной функции сре­ди широкого круга субъектов ее реализации. Определенные негативные по­следствия такой диверсификации (например, сложность государственного управления системой правоохранительных органов, затруднительность вы­работки общегосударственной концепции обеспечения правопорядка) ком­пенсируются высокой степенью взаимного контроля субъектов правоохрани­тельной деятельности и более широкими возможностями граждан выбирать наиболее приемлемые способы и формы (государственные или частные, су-дебные или административные) защиты своих прав и законных интересов .

Исламская правовая семья включает в себя национальные правовые систе­мы государств (Ирана, Пакистана, Ливии, Саудовской Аравии и др.), которые

¹  См. Харитонов А.Н. Указ. соч. С.51.

²  Более подробно см.: Аврутин Ю.Е., Зубов И.Н. Органы внутренних дел в государствен­
ном механизме Российской Федерации. СПб., 1998; Свон Р.Д. Эффективность правоохра­
нительной деятельности и ее кадровое обеспечение в США н России: (Оныт сравнитель­
ного организационно-правового и социального исследования):  Автореф. дисс.  канд.
юрид. наук. СПб., 1999. С. 14-17; Аврутин Ю.Е. Юридические гарантии обеспечения нрав
и свобод граждан и их реализация в правовом регулировании деятельности российской
милиции// Полицейское право. 2005. № 2 (2). С. 7-13.

44

исповедуют мусульманскую религию. В сформулированном утверждении нет большого преувеличения, поскольку ислам представляет собой «самую государственную» из всех существующих религий. В противоположность христианству, ислам традиционно тесно связан с государством и политикой. Специфическое положение и у мусульманского права. Оно, по большому счету, не является отраслью юридической науки, которая хотя и связана, как в странах с ведущей конфессией христианства, с религиозно-этическими нормами, но имеет относительно самостоятельное значение. Мусульманское право - одна из сторон религии ислама'. «Эта религия содержит, во-первых, теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин дол­жен верить; во-вторых, шар, т.е. предписание верующим, что они должны делать и чего не должны. Шар (или шариат) означает в переводе "путь следо­вания" и составляет то, что называют мусульманским правом», пишет Р. Да­вид².

Источниками шариата являются Коран - высказывания Аллаха, передан­ные пророком Магометом, Сунна — сборник адатов (традиций, касающихся действий и высказываний Магомета), Иджма - толкование неоднозначных предписаний или нормативных пробелов Корана и Сунны авторитетными мусульманскими правоведами .

Шариат следует идее строгого выполнения обязательств, возложенных на человека, поэтому мусульманское право по своему духу более императивно, чем романо-германское или англосаксонское, а его предписания обладают непреложным авторитетом для мусульманина, поскольку шариат — культо­во-правовая система. Мусульманское право представлено не только в нор­мативном аспекте, но и как политический, идеологический, психологический

¹  См.: Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведе­
ние. М.: Прогресс. 1978. С.233.

²  Давид Р. Указ. соч. С.382.

³  Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право: (Вопросы теории и практики). М.: Наука, 1986.
С. 109.

45

фактор, элемент социальной культуры. Предписания шариата содержательно одновременно и юридически, и моральны, и религиозны, и поэтому являются не просто юридико-нормативными, но и нравственно-правовыми'.

Учитывая императивный характер мусульманского права (его ориентацию преимущественно на нормы-предписания) , не удивительно, что вопросы преступления и наказания нашли в нем довольно детальное рассмотрение. Речь здесь прежде всего идет о том, что правонарушения определяются и ре­гулируются самим Кораном. Распространенной среди мусульманских право­ведов классификацией правонарушении является их выделение в три группы. Первая из них — хадд, включает в себя преступления, которые представляют наибольшую общественную опасность, посягают на "права Аллаха" (интере­сы всей мусульманской общины) и наказываются абсолютно определенной санкцией. Вторая - кавад, киссас или дийа, объединяет преступления, кото­рые нарушают права конкретных лиц, но также влекут фиксированное нака­зание. Третью группу —тазир, составляют все иные правонарушения, которые наказываются не жестко установленной санкцией и могут затрагивать как «права Аллаха» (к ним относятся нарушения всех религиозных обя­занностей), так и частные интересы.

Среди этих трех групп преступлений есть деяния, известные законодатель­ству европейских государств (убийство, грабеж, кража и т.д.), но широко распространены и те, которые вытекают из нравственно-религиозной сути шариата (употребление спиртных напитков, вероотступничество, отказ от

¹  Сюкияйнен Л.Р. Шариат: религия, нравственность, право // Гос-во и право. 1996. № 8.
С. 128; Он же: О российской государствепной политике в отношении ислама // Щит. 2003.
№ 1. 23 окт.; Скосырев В. Ислам без принуждения // Время-MN. 2002. 5 нояб.

²  Согласно исламской правовой традиции, все поступки принято делить на пять катего­
рий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенпые (См.: Мас-
сэ А. Ислам. Очерк истории. М.: Наука, 1982. С.91, Малашенко А. Политический ислам:
Мирное сосуществовшше или глобальное противостояние // Отечественные записки. 2001.
№1).

46

молитвы и ряд других). Наказания также отражают нравственно-религиозную основу шариата и национально-культурные особенности восто­ка как с точки зрения способов наказания (например, побитие камнями, отсе­чение кисти, распятие), так и выделения определенных особенностей субъек­та преступления. Например, для состоящих в браке за прелюбодеяние установлено побитие камнями, для не состоящих в браке - телесное наказа­ние (100 ударов). Специфичны и формы наказания с точки зрения общест­венных последствий. Например, за преступления категории тазир (мошенни­чество, взяточничество, обман, шпионаж, колдовство, отказ от молитвы, не­соблюдение поста) установлены различные наказания: позорящие - бритье головы, вождение по улицам города в полуобнаженном виде с провозглаше­нием вины; телесные — нанесение ударов, распятие на три дня; материаль­ные - причинение материального ущерба преступнику, лишение свободы_V

Названные преступления и наказания за них, установленные мусульман­ским уголовным правом (укубатом), предусмотрены в одних странах (Ма­рокко, Иордания, Пакистан) только для мусульман, в других - (Саудовская Аравия, Судан, Ливия) нормы современного мусульманского уголовного права обращены ко всем гражданам, вне зависимости от их вероисповеда-

¹  Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право: (Вопросы теории и практики). М.: Наука, 1986.
С. 183-196.

²  Например, закоподательства Марокко, Иордании и Пакистана предусматривают для му­
сульман уголовную ответственность за несоблюдение поста во время рамадана. В Паки­
стане, кроме того, на государственных служащих возлагается обязанность совершения пя­
тикратной ежедневной молитвы, а мужчинам запрещается работать и даже находиться в
женских учебных заведениях. Спениальные мусульманские суды в Иране, созданные для
борьбы с так называемой моральной деградацией, могут применять наказания за пренеб­
режение мусульманскими традициями в одежде или за нарушение шариатских норм об­
щественного поведения. (См.: Малашенко А. Политический ислам: Мирное сосущество­
вание или глобальное противостояние // Отечественные записки. 2001. № 1).

47

ния'. Шариат — достаточно гибкая и с точки зрения социокультурных тради­ций востока достаточно гуманная система, в которой, в частности, большое значение придается побуждению к раскаянию, искуплению вины через рели­гиозные санкции (пост), примирению с потерпевшим. «Только поверхност­ное знакомство с шариатом, — замечает Л.Р. Сюкияйнен, — может свести его к отрубанию руки за кражу, побиванию камнями прелюбодеев или телесному наказанию за употребление алкоголя»,^ В то же время следование традициям в мусульманских странах вызывает только уважение, а эффективность борь­бы с преступностью в них некоторыми специалистами оценивается высоко именно в связи с архаичной карательной практикой.^{^}

Индусское право. Следует различать индусское и индийское право. Индус­ское право -это право общины, которая в Индии и других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Индийское право - национальное пра­во Индии, имеющее светский характер. Учитывая, что около 80% населения Индии исповедует индуизм и что индуизм имеет немало приверженцев в Иа­кистане Бангладеш, Малайзии, Южном Йемене и Восточной Африке, значе­ние индусского права не следует недооценивать, тем более, что политика его замены (вытеснения) светским правом по западным образцам пока не может считаться успешной, поскольку большая часть населения, исповедующего индуизм, придерживается традиционных воззрений, основанных на этой ре­лигии"*.

«В развитии индусского права, — замечает И.А. Крашенинникова, — с древ­нейших времен можно проследить две взаимосвязанные закономерности. Первую условно можно назвать процессом секуляризации права, который

¹  Так, после введения в 1987 г. Саудовской Аравией смертной казни за контрабанду нар­
котиков в стране были отсечены головы десяткам иностранных граждан. (См.: Саудовская
Аравия: Приглашение на казнь // Азия и Африка. 1995№ 5.С. 76.)

²  Сюкияйнен Л.Р. Шариат: религия, нравственность, право. С. 127.

³  Си.: Саудовская Аравия: Приглашение на казнь // Азия и Африка. 1995.jsr2 5.С. 77.

⁴  См.: Давид Р. Указ. соч. С.407,422,430.

48

шел вместе с усилением позиций государства светской власти, и вторая зако­номерность — расширение сфер общественных отношений, регулируемых правом, которые ранее были регламентированы неправовым обычаем, обык­новением»'. Таким образом, генеральная линия развития индусского права соответствует общемировым тенденциям. Вместе с тем здесь просматрива­ются некоторые существенные особенности.

Одна из них связана с языческим культом индуизма, который, в отличие от первобытных языческих культов, выделяется обширным литературным на­следием, философичностью и многовековой традицией. Языческий характер индуизма следует отметить потому, что в огромном пантеоне индуистских божеств есть и кровожадные боги (например, богиня Кали), которые требуют человеческих жертвоприношений. В противоположность христианству и му­сульманству, традиции которых не допускали человеческих жертвоприноше­ний, индуизм этого не исключал. В частности, только в XIX веке английской колониальной администрации удалось покончить с сектой тутов (душителей) - ритуальных убийц, деятельность которых и заключалась в принесении че-ловеческих жертв индийским божествам^ . Уместно упомянуть и такую рели­гиозную традицию, как неприкрытый эротизм некоторых культов, связанный с храмовыми эротическими танцами и ритуальными совокуплениями. Только в 1947 г. в Мадрасе был принят закон, запрещающий жертвоприношения в храмах и посвящение храмам девочек. Этим актом было запрещено исполне­ние ритуальных храмовых танцев -«девадаси».^{^}

Другая особенность развития индусского права - изменение его внешней (формальной) стороны. Точно также, как образ жизни реально быстрее меня­ется в городе, чем в деревне, так и индусское право формально модернизиро­валось светской властью и для светской власти, не слишком затрагивая пер-

¹  Крашенинникова Н.А. Индусское нраво: (История и современность). М.: Изд-во МГУ,
1982. С.8.

²  См.: Боги. Брахманы. Люди.-М.: Наука, 1969. С. 176-180.

³  См.: Крашенниникова Н.А. Указ.соч.С.124.

49

вооснов его источника - индуизма. Большой инерционный потенциал индус­ского права обусловлен именно тем, что индуизм представляет собой некую синкретическую систему, в содержание которой (помимо права) входят раз­личные верования и обряды, философия, этика и другие идеологические цен­ности, предполагающие определенный образ жизни, общественный порядок, социальную организацию и структуру'. Индусское учение о переселении душ и карме, о четырех ступенях нравственного развития личности на пути к со­вершенству (артхе - пользе, каме - удовольствии, дхарме -справедливости и мокше — духовной свободе, нирване) глубоко проникло в сознание индийцев, в том числе и тех, кто не исповедует ортодоксального индуизма. В то же время видимая легкость государственно-правовой секуляризации объясняет­ся отсутствием в индуизме религиозной организации, которая могла бы кон­курировать с государством, а множество пандитов, астрологов, садху, самад-хи, гуру, выполняющих в индуистском обществе клерикальные функции, не играли эффективной политической роли^{^}.

Одним из источников индусского права были уже упоминавшиеся нами законы Ману, и эти законы долгое время, вплоть до XIX века, определяли правила уголовной ответственности и наказания. Правом наказывать об­ладают административный орган каждой касты - кастовый панчаят или совет старейшин. Кастовый панчаят, как и панчаят сельский, всегда был автори­тетным органом самоуправления. Его решения и приговоры считались обяза­тельными для всех членов касты.^{^}

Дальневосточная правовая семья включает в себя национальные правовые системы Японии и Китая. Их относят к традиционным (построенным на обычном праве), поскольку ни в Японии, ни в Китае религиозные воззрения

¹  См.: Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М.: ИГ-
ПАН, 1993. С. 123.

²  См.: Крашенинникова Н.А. Указ.соч. С. 14,116.

³  См.: Никифоров Б.С. Уголовное законодательство Республики Индия. М.: Госюриздат,
1958. С.264.

50

не претендовали быть чем-то большим, чем отправление обрядов в критиче­ские моменты жизни человека (рождение, брак, смерть). Так, конфуцианство в Китае - это скорее не религия, а философско-этическая система, включаю­ш;ая набор максим. Впоследствии они были переработаны идеологами ком­мунистического Китая, что во времена «культурной революции» вменялось в вину противникам «линии Мао»'.

Традиции Японии (приверженность которым объясняет, по мнению уче­ных, низкий уровень преступности в этой стране сравнительно с аналогич­ными показателями развитых капиталистических государств) имеют подчас весьма специфические оттенки. Так, в Японии в 1597 г. была введена поли­тика строгого надзора и доносов. По всей стране были сформированы специ­альные группы из 5 человек (гонингуми), которые должны были доносить о преступлениях, поддерживать публичный порядок, сообш,ать полиции о при­сутствии в их местности посторонних лиц. Группа несла солидарную уголов­ную и финансовую ответственность: ее согласие было необходимо для воз­буждения судебного процесса; она вмешивалась в семейные дела, привлекая в этих целях советчиков или свидетелей, контролировала использование зе­мель.

«Следы этого института, наложившего глубокий отпечаток на японское мышление в эпоху Токугава, ош,ущаются в ряде аспектов и в сегодняшней Японии», утверждает Рене Давид . С этим мнением трудно не согласиться. Правда, оно не означает, что в Японии и в настоящее время существует хо­рошо организованная система доносительства. По мнению Ц. Инако, сравни­тельно низкий уровень преступности в Японии объясняется сохраненным на­следием старых культурных традиций: в духе, направленном на то, чтобы с вниманием относиться к позору и славе, в ценностных ориентациях, в кото-

¹  См.: Китай после "культ5фной революции": (Политическая система, внутриполитическое
положение). М.: Мысль, 1979. С.212-218.

²  Давид Р. Указ. соч. С.452-453. Эпоха сегунов Токугава охватывает значительный исто­
рический отрезок времени с 1603 по 1868 гг.

51

рых большее значение придается скорее отзывчивости, гармонии, эмоциям, чем противоречиям между врагами и сторонниками'.

Древнейшие японские (и китайские) законы ставили во главу угла уголов­ный закон. Жестокость правовой системы в этой связи привела к тому, что к праву стали относиться отрицательно. Согласно сложившейся традиции, су­дебное разбирательство совершенно не соответствует естественному состоя­нию веш;ей. Обращение в суд показывает, что, по мнению истца, его оппо­нент - не нормальный человек, с которым невозможно договориться полю-бовно . Властями умышленно создавалась плохая организация правосудия. В VII веке китайский император Кан Ши открыто заявлял: «Число тяжб бес­примерно возрастет, если люди не будут бояться обращаться в суды, надеясь легко найти там справедливость... Половины наших подданных не хватит, чтобы решать споры другой половины. Поэтому я требую, чтобы с теми, кто обращается в суд, обходились безжалостно, так, чтобы они почувствовали отвращение к праву и тряслись от страха от одной мысли предстать перед судьей»'^. Разумеется, это не означает, что в современной Японии или Китае система уголовной юстиции построена подобным образом. Но в этих странах проблема конфликта между произволом властей и правами человека решает­ся в пользу властей, причем «произвол полиции вызывает мало протестов» .

Право латиноамериканских стран относят обычно к романо-германской правовой семье, указывая при этом на его кодифицированность и построение латиноамериканских кодексов по европейским образцам^{^}. Не вдаваясь в дис­куссию по этому вопросу, заметим, что в российской юридической литерату­ре преобладает точка зрения о том, что латиноамериканская правовая си-

¹  См.: Инако Ц. Современное право Японии. М.: Прогресс, 1981. С.240.

²  См.: Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент:
ФАН, 1988. С.98

³  Цит. по Давид Р.С. 441.

⁴  Там же.С.457.

⁵  Саидов А.Х. Указ. соч. С.93-94.

52

стема имеет все же ряд общих черт^*. И дело даже не в том, что латиноамери­канское право испытывает на себе сильное влияние публичного права (за об­разец конституции латиноамериканские страны взяли Конституцию США). Главное состоит в том, что при анализе и оценке политической системы ла­тиноамериканских стран не следует придавать большое значение юридиче­ским формам. Юридические формы - одно, социальные реалии - другое. Перманентные перевороты, военные режимы, сменяющие друг друга в госу­дарствах Латинской Америки, подтверждают это, как и термин «наркодемо­кратия», который во многом относится именно к правящим режимам латино­американских государств. Наркодельцы изъявляют готовность заплатить внешний долг страны в обмен на определенные льготы (в Боливии), правя­щий режим находится если не под контролем наркомафии (в Колумбии), то, по крайней мере, под ее серьезным влиянием (в Мексике)^ . Страны Латин­ской Америки представляют собой, по образному выражению А.Н. Харито­нова, пример «зазеркальной модели» социального контроля, когда не го­сударство контролирует преступность, а криминалитет контролирует госу­дарство.

Все это еще раз подтверждает необходимость учитывать не только фор­мальные, законодательно зафиксированные формы и методы государствен­ной реализации правоохранительной функции, функционирования правоох­ранительных органов, но и социально-политические реалии, оказывающие на этот процесс огромное влияние. Именно социально-политическая действи-

¹  См.: Жидкое О.А. История государства и права стран Латинской Америки. М. 1967; Чер­
няев В.А. Развитие законодательных источников в странах Латинской Америки. Автореф.
дисс... канд. юрид. наук. М., 1973; Тихонов А.А. Система источников права в буржуазных
странах Латинской Америки // Источники права. М., 1985. С.230-246.

²  См.: Глинкин А.Н. Латиноамериканский наркобизнес в международной структуре неза­
конного оборота наркотиков // Латинская Америка. 1996. № 4.С.49-55; Овчинский B.C.
XXI век против мафии. Криминальная глобализация и Конвенция ООН против трансна­
циональной организованной преступности. М.: ИНФРА-М, 2001.

³  См.: Харитонов А.Н. Указ.соч.С.60.

53

тельность определяет реальные формы существования права и осуществле­ния правоохранительной деятельности, нередко в угоду политической и го­сударственной целесообразности превращая право в своеобразную ширму политического и идеологического диктата, а правоохранительнз^ю деятель­ность — в орудие классовой борьбы. Конкретизация этого тезиса предполага­ет специальное рассмотрение эволюции понимания и реализации охрани­тельных правоотношений в России.

§ 3. Охранительные правоотношения в политико-правовой

истории России

В литературе нередко высказывается мысль об исключительности русской правовой культуры, которая «демонстрирует самостоятельность и несовпа­дение с европейской, американской, мусульманской и иными правовыми ци­вилизациями», причем советское право - это не казус, не политическая ошибка, а закономерное явление, теснейшим образом связанное со всем предшествующим развитием русского права'. Для подтверждения или опро­вержения этого тезиса необходимо обратиться к историко-правовому анализу основных моментов становления и развития российской правовой системы, реализации правоохранительной функции.

Российская правовая система принадлежит к славянской семье права, ко­торая отражает целостный правовой феномен, имеющий глубокие нацио­нальные, духовные, исторические и специальные юридические основания в правовой культуре России и ряда восточноевропейских стран. В основе ее духовное наследие Византии, а не Ватикана. Если романо-германская право­вая ментальность основана на протестантизме, мусульманская — на исламе, японская - на «постязычестве», то российская - на православии. Это обстоя­тельство наложило глубокий отпечаток на сам характер отечественных поли­тико-правовых учений, в том числе касающихся понимания сути преступле­ния и наказания, придав им отчетливый религиозно-нравственный акцент.

¹ См.: Синюков В.Н._Российская правовая система: (вопросы теории): Автореф. дисс.д-раюрид. наук. Саратов, 1995. С.20-21.

54

Не случайно поэтому своеобразной программой национального самосозна­ния признается «Слово о Законе и Благодати» богослова и философа - киев­ского митрополита Илариона'. В специальной литературе (даже советского периода) «Слово» оценивается именно как первый политический трактат, а не просто литературный памятник или исключительно богословское (катехи-зическое) произведение . Вместе с тем «Слово» отличается философской глубиной, свидетельствует о яркости и самобытности национального мыш­ления.

«Слово)^{^} строится на сопоставлении Ветхого и Нового заветов — Закона и Благодати. Это сопоставление неверно понимать как простую антитезу"', по­скольку Ветхий завет полон прообразов Нового завета, является ступенью к нему. На смену ветхозаветному человеку — рабу, которого Закон держит в повиновении под угрозой наказания, приходит свободный человек, который соблюдает заповеди не из страха, а по любви, по Благодати.

Ветхозаветная традиция рассматривает человека как существо дикое, по­добное животному, которому для управления необходима узда. Такой уздой является возмездие за нарушение Закона: побитие камнями, талион, изгнание из общества и др. Регулирование человеческого поведения осуществляется как бы со стороны, «контролер» находится вне человека, следовательно, «контролера» можно перехитрить, обмануть, умилостивить. Новый завет предлагает человеку выйти из животного состояния, встать прямо, заменить подчинение чужой воле на свободное исполнение заповедей - по своему же­ланию и хотению. Познание истины, постижение Благодати помещают «кон­тролера» внутрь человека, таковым становится его совесть. Человеческий

¹  См.: История философии права. СПб., 1998. С.403.

²  См.: История политических и правовых учений. С. 150; Исаев И.А., Золотухина Н.М.
История политических и правовых учений России XI; XX вв. М.: Юристь, 1995. С.9.

³  См.: Дерягин В.Я. Илариои. Жизнь и "Слово" // Иларион. Слово о Законе и Благодати.
М.: Москва-Скрипторий, 1994. С. 13.

55

дух, познавший истину, понимает, что обретение свободы возможно только через исполнение заповедей. Обретение Благодати - это тот царский путь, где Закон становится излишним, ненужным.

Не все могут вместить Благодать и стать свободными людьми. Поэтому необходим Закон, который есть не только предтеча, но и слуга Благодати и Истины'. В этой связи уместно напомнить исторический сюжет, когда после Крещения Руси князь Владимир одно время даже отказывался карать пре­ступников, восклицая: «Боюсь греха!». Лишь вмешательство духовенства, напомнившего ему апостольские слова об обязанностях властителя и его от­ветственности, заставило князя Владимира изменить свое решение^{^}.

Благодать не заменяет Закон, а делает его осмысленным. Уровень нравст­венных требований Нового завета гораздо выше ветхозаветных установле­ний. В Нагорной проповеди Христос сказал: «Вы слышали, что сказано древ­ним: "не прелюбодействуй". А Я говорю вам, что всякий, кто смотрит на женщину с вожделением, уже прелюбодействовал с нею в сердце своем» (Мф. V, 27-28). Христианская мораль, следовательно, выше человеческих за­конов (она, можно сказать, надзаконна).

Юридические законы выверяются по нравственным меркам, подчиняются им. «Нпларион, - замечает Н.М. Золотухина, — одним из первых в истории политической и правовой мысли утвердил определенную политико-юри­дическую традицию, согласно которой "правда" (давшая наименование сбор­никам узаконений, установлений) воспринимается и употребляется как юри­дический термин, включающий в свое содержание и нравственную мотива­цию»''. Утверждение морально-этического идеала христианства - это не только путь совершенствования управления государством и подданными. Являя примеры благочестивого властвования в образах основателя Восточ­ной Римской империи (Второго Рима) царя Константина и крестителя Руси

¹  См,: Иларион. Слово о Законе и Благодати.-М.: Скрипторий, б/г. С.33.

²  Иоанн М. Самодержавие духа: (Очерки русского самосознания). СПб., 1994. С.30-31.

³  Исаев И.А., Золотухина Н.М. Указ. соч.С.12.

56

князя Владимира, митрополит Иларион показывает его духовные корни — символ православной веры. «Слово о Законе и Благодати» положило начало русской традиции не замыкаться в рамках исключительно национального са­мосознания, а следовать Христовым заповедям (в исполнении которых «нет ни эллина, ни иудея»), сохраняя в чистоте христианское учение и выверяя по нему человеческие законы и поступки.

В этой традиции власть патриархальна, отношения между государем и подданными строятся по типу семейных: государь - отец, подданные - чада его. Многие надежды свои они возлагают на государя и отвечают перед ним, государь же несет ответственность перед Богом. Объединяет всех исполне­ние христианских заповедей, которые обращены равно как к властителю, так и к людям его. Вера православная - вот краеугольный камень русской госу­дарственности. Обращаясь к Крестителю Руси князю Владимиру, Иларион говорит: «Ты правдою облечен, крепостью препоясан, истиною обвит, смыс­лом венчан, и милостынею, как ожерельем, и убранством златым красуешься. Ты стал, о честная глава, нагим — одеждой. Ты стал алчущим - кормитель. Ты стал жаждущей утробе прохладой. Ты стал вдовицам помощник. Ты стал странникам пристанищем. Ты стал бездомным - кровом. Ты стал обиженным — заступником, бедным -обогащением. За эти благие дела и иные воздаяние приемлешь на небесах -блага, что уготовал Бог вам, любящим Eгo»^{^}

Вера, не ослепляющая разум, а подкрепляющая его, не заменяющая чело­веческие учения, а направляющая их, не заслоняющая жизненную реаль­ность, а помогающая в ней разобраться и правильно ее оценить,— вот самая существенная черта традиционного государственно-правового мировоззре­ния России. Ни одному западному учению о государстве и праве, пожалуй, не присуще такое единство религиозно-нравственного начала и политиче­ских соображений, которое впервые было показано в «Слове». Собственно говоря, по этой черте и шло дальнейшее размежевание восточной и западной

¹ Иларион. Слово о Законе и Благодати. С.99.

57 государственно-правовой традиции.

В XV — первой половине XVII вв. на основах восточной (отечественной) традиции строились политико-правовые учения Нила Сорского, Максима Грека, Иосифа Волоцкого, дополнявшие друг друга по вопросу о предназна­чении власти и об отношении к ней подданных. По мнению мыслителей, симфония властей, понимаемая как совместное служение на поприще обще­ственного развития, как ответственное и нелегкое дело, как «Божие тягло»,' благоприятствовали тому, что власть поддерживала церковь на пути духов­ного воспитания народа, одним из направлений которого было смирение и уважение к власти. Именно православие утвердило в сознании россиян и их государей «сверхидею» о Москве как Третьем Риме, о русском народе-богоносце, наследнике и хранителе в чистоте веры праотцов. Выраженная в политико-правовых взглядах монаха Филофея, эта сверхидея способствовала укреплению религиозно-нравственных начал государственной политики, формированию патриотической идеологии и национального правосознания, предъявляло высокие требования к нравственным качествам власти предер­жащих и их подданных. Это и словом, и делом подтверждали видные цер­ковные иерархи на протяжении всей российской истории. Их роль в истори­ческих судьбах России и формировании ее самосознания невозможно ума­лить умолчаниями, выборочным подбором или тенденциозной интерпрета­цией фактов.

Так, Иосиф Волоцкий впервые в русской политической литературе стал открыто обсуждать личность правителя, критиковать действия венценосной персоны. Усматривая различие между институтом власти и ее носителем, Иосиф утверждает два принципа: ограниченности власти и ее ответственно­сти. Царь властен над телом, но не над душою подданного, его власть огра­ничена вечными (Божественными) императивами. Как человек, царь может не только заблуждаться и ошибаться, но действовать по лукавству, злонаме-

¹ См.: Иларион. Слово о Законе и Благодати. С.99.

58

ренно, вопреки заповедям. В последнем случае допустимы не только непови­новение, но и открытое сопротивление властителю'. Следуя этому учению, митрополит Филипп обличал Иоанна IV (Грозного) в его преступлениях, патриарх Иова не принес присягу самозванцу . В новые времена патриарх Тихон выступил с многими обличениями преступлений большевистской вла­сти после Октябрьского переворота: «И наши строители желают сотворить себе имя, своими реформами и декретами облагодетельствовать не только несчастный русский народ, но и весь мир... Желая сделать нас богатыми, они на самом деле превращают нас в несчастных, нищих и нагих. Вместо еще не­давно великой, могучей, страшной врагам и сильной России они сделали из нее одно жалкое имя, пустое место, разбив ее на части, пожирающие в меж­доусобной войне одна другую... Страна, некогда многолюдная, стала одино­ка, как вдова; великий между народами князь над областями делается дан­ником»^{^}.

Такая позиция свидетельствует в пользу понимания власти как служения, как ярма, тягла, возлагающего на ее представителя нелегкое бремя ответст­венности. И симфония властей - светской и духовной - есть совместное от­ветственное служение. Там и тогда, где и когда эта симфония нарушается, начинаются смуты, раздоры, войны. Именно к такому итогу привела полити­ка Иоанна IV, который обосновывал идею надзаконности верховной власти теоретически и реализовывал ее практически, осуществляя со своими оприч­никами акции, поражавшие своей жестокостью современников. «Страх-гроза» власти в понимании самодержца сводилась к немотивированному уст­рашению подданных, проявлявшемуся, в частности, в аффективных вспыш-

¹  См.: Золотухина Н.М. Иосиф Волоцкий: (Из истории политической и правовой мысли).
М.:Юрид.лит, 1981. С.54-57.

²  См.: История русской церкви Изд. Спасо-Преображенского Валаамского монастыря,
1994.С.307-308.

³  "К тебе, обольщенный, несчастный русский народ...": (Послания св. Патриарха Тихона).
Изд. Сретенского монастыря, 1997. С.3-34.

59

ках ярости, приводивших к казням и убийствам. Свирепая «гроза» Иоанна IV, которую он навел на Русь, выводя крамолу, закончилась смутным време­нем. Как видим, исторический опыт России свидетельствует, что немотиви­рованный террор всегда заканчивается разрушительными последствиями и для государства, и для его подданных.

Следует подчеркнуть, что политико-правовые взгляды того и более позд­него времени в России не посягали на принцип самодержавной власти. Ве­домая верой, эта власть нужна для поддержания внутреннего порядка в госу­дарстве, заслуженного наказания виновных. Юрия Крижанич, современник и советника царя Алексея Михайловича, в период царствования которого был издан первый в России полицейский устав — «Наказ о градском благочинии»' -в рукописи «Русское государство в половине XVII века» доказывал, что уг­роза тирании исходит не столько от жестокого управления, сколько от недос­таточно полной регламентации общественных отношений со стороны госу­дарства. Поэтому государственная власть должна всем руководить и все ис­правлять. На административные меры он возлагает все надежды: «Кроите, режьте, преобразуйте от ремесел, торговли и пашни, до покроя платья, до формы шапок и бритья бород, а отсюда — до самых тончайших нравственных явлений. Народ - это воск, из которого можно и должно лепить что хочешь»^{^}. Сторонник безграничной регламентации и крайней правительственной опе­ки, Крижанич преклоняется перед внешней административной силой. В его сочинениях привычный для российской ментальнос^ти образ «царя-батюшки» — справедливого и доброго, трансформируется в самодержавного админист­ратора, сеющего и распространяющего благо в народ для общего счастья, для всемогущества государства, не спрашивая у народа, согласен ли он «быть счастливым».

¹  См.: Берепдтс Э.Н. Опыт системы административного права. Обзор истории админист­
ративного права и истории его литературы. Ярославль: Типолитогр. Э.Г. Фальк, 1898. С.
С. 91.

²  Цит. по: Тарасов И.Т. Указ. соч. С. 30.

60

Широко известна классическая формула Министра народного просвеще­ния в правительстве Николая 1 графа С. С. Уварова: «Православие. Само­державие. Народность». Впоследствии названная «русской идей», она наибо­лее четко была выражена в политических концепциях славянофилов. Славя­нофилов можно, очевидно, назвать самыми последовательными наследника­ми идей самоопределения, самобытности и иной «самости» России, включая политико-правовой аспект. В этой связи славянофилы намеренно шли на обострение вопроса в плане противостояния Восток - Запад. Главной осо­бенностью России они считали «общинное начало». Россия изображалась как совокупность «миров», связанных единством понятий, убеждений, обычаев, заменявших создаваемые государством законы', к которым славянофилы от­носились весьма критически. «Законы, - писал А.И. Кошелев, - для нашей администрации представляют весьма удобный арсенал, из которого, смотря по потребностям, они выдвигают нужные орудия; но перед волею начальства или перед государственными (т.е. их собственными) соображениями законы - ничто»^{^}.

Национально-историческими институтами славянофилы признавали не представительную власть, а самоуправление и общественное мнение. Они полагали, что русский народ, ориентированный на внутреннюю свободу, низко оценивает существование земной власти, считая ее неизбежным инст­рументом порядка. В альтернативе целью или средством являются политиче­ские свободы. Народ отвергает эту цель, ибо высшая цель дня него - внут­ренняя правда и свобода. Нетрудно заметить, что славянофилы идеализируют народ и общинность, выстраивая некий образ сакральной утопии. Однако в их идеях немало точных суждений, в том числе провиденциалистского ха­рактера, как бы списанных с натуры современного политического мира Рос­сии. Например, А.С. Хомяков полагал, что неимоверное количество разных законов и декретов приводит к законодательному «замусориванию», а это, в

¹  См.: История политических и правовых учений. С.413.

²  Кошелев А.И. Наше положепие. СПб., 1875. С.50.

61

свою очередь, ведет к разрыву между внутренним чувством справедливости и номинальным правосудием. Нагромождение законов не может решить про­блему преступности, последняя усугубляется в силу неразрешенного и уси­ливаюш;егося конфликта между правительствами и подданными, искушен­ными политическими декларациями'. Упование на юридические законы сла­вянофилы считали проявлением западного антропоцентризма, веры в рацио­нальное начало, в торжество разума, что в принципе омертвляет совесть.

Образу самобытной России, созданной славянофилами, западники проти­вопоставляют унылую картину «одичания» России. Она, по их мнению, была и находится на периферии истории. Так, Чаадаев писал: «Одинокие в мире, мы ничего не дали миру, ничему не научили его; мы не внесли ни одной идеи в массу идей человеческих, ничем не содействовали прогрессу человеческого разума, и все, что нам досталось от этого прогресса, мы исказили»^{^}. Для то­го, чтобы выйти из «пустыни невежества», войти в семью цивилизованных западных стран, как полагали многие представители западничества «через долгий путь скромного ученичества», России необходимо сменить веру либо вовсе отказаться от нее. Таким образом, России в идеологемах западников предлагается отказаться от своего исторического наследия, от истории вооб­ш;е, стать подражателями западных образцов во всем, в том числе политики, государственности, права.

В целом для западников вообще характерны поверхностность суждений и политическое позерство. Вместе с тем именно западники ставят задачу ак­тивного реконструирования общества, вторгаясь в его жизненное простран­ство. При этом они подчеркивают особую роль интеллектуалов, способных трезво оценивать политическую ситуацию и противостоять «патриотическим химерам» и «невежеству правительства». Именно западники явились в Рос­сии заметной силой, положившей начало проектированию и распростране-

¹  См.: Хомяков А.С. Полн.собр.соч.Т.1. М., 1911.C.382-39L

²  Цит по: Лазарев В.В. Чаадаев: (Из истории политической и правой мысли). М., 1986.
С.46.

62

нию идей революционного преобразования общества и государства. Не слу­чайно таких представителей западничества, как А, И. Герцен, В. Г. Белин­ский, Н.П, Огарев считают даже в большей степени революционными демо­кратами, чем собственно западниками'.

Получившие хорошее образование, имеюш;ие неплохие средства к сущест­вованию, они повторяли декабристов в своей мятежности, хотя, как и декаб­ристы, менее всего терпели от притеснений. «Внушения к этим глупо-кровавым затеям произошли от книг немецких и французских, отчасти плохо и бестолково переводимых, эти замыслы были чужды русскому уму и сердцу и, в случае успеха, не только не составили бы счастия народа, но подвергли бы его игу, несравненно тягчайшему прежнего и предали бы всю Россию бедствиям, о которых нельзя составить себе понятия»,- писал более ста лет назад Н.И.Греч. Революционеры-демократы не могли не понимать связи ре­волюционной политики и уголовщины: их современник С. Нечаев организо­вал убийство студента Иванова не для того, чтобы обеспечить безопасность созданной им «революционной ячейки», а для того, чтобы спаять убийством «революционеров».

Обращение к таким чисто уголовным приемам - закономерный итог рево­люционной идеологии, за которой просматривается не желание облагоде­тельствовать народ, обеспечить ему мирное и безопасное существование, а личные амбиции, стремление к власти, удобными путями к которой револю­ционерам всегда представлялись разрушение, беззаконие и хаос. Поэтому, вопреки мнению Н. Бердяева, ближе к анархизму не славянофилы, низко оценивавшие государственность, а западники-революционеры. Собственно, анархизм - это и есть конечная (доведенная до крайности) точка развития идеологии западничества, в которой категорические императивы вытеснены революционной целесообразностью, религия — атеизмом, государство — не­кими расплывчатыми лозунгами.

¹  См.: История политических и правовых учений. С.414

²  Греч Н.И. Записки о моей жизни. М., 1990. С.306.

63

Еще в рукописи «Принципы и организация Интернационального револю­ционного общества» М. Бакунин в разделе «Революционный катехизис» вы­двинул требование отмены всех действующих в европейских странах граж­данских и уголовных кодексов на том основании, что они противоречат «че­ловеческому праву». Целью общества провозглашалась победа на земле «принципа революции», которая должна сопровождаться «радикальным уп­разднением» всех существующих религиозных, политических, экономиче­ских и социальных учреждений и «новообразованием» сначала европейского, а затем всемирного общества, базирующегося на принципах свободы, разума, справедливости и труда'. Любопытно, как Бакунин собирался реализовать эту идею о «царстве справедливости», если, мечтая о русской революции, возлагал особые надежды на русский преступный мир?^{^}

Не менее оригинально мыслил и П.Кропоткин, который считал государст­во и законы существенными источниками насилия и безнравственности в обществе. Государственными учреждениями, наиболее активно содействую­щими распространению преступности, он признавал тюрьмы и суд, хотя в то же самое время считал наказание естественным для общества и даже биоло­гически предопределенным^{^}. Идеи П.Кропоткина в этой части созвучны с взглядами писателя-мыслителя Ф.И. Достоевского, в романах которого «Бе­сы», «Преступление и наказание» красной нитью проводится мысль о том, что преступление - это естественно присущее человеку состояние, а наказа­ние - возмездие за «отрицание бога» и сущего.

Мы не ставим своей задачей подробный анализ российской правовой мыс-

¹   См.: Графский В.Г. Бакунин: Из истории политической и правовой мысли. М., 1985.
С.72.

²   См.: Ильин И.А. Политика и уголовщина: (О грядущей России): Избранные статьи.
Джорданвилл - Нью-Йорк, 1993. С_И З.

³   См.: Ударцев С.Ф. Кропоткин: (Из истории политической и правовой мысли). М.,
1989.С.100-101.

64

ли в части эволюции понимания охранительной сущности права'. Для целей нашего исследование важнее попытка проследить реализацию правовых идей в правовой и государственной действительности России. Здесь прежде всего обращает на себя внимание то, что, как и во многих западных странах, в Рос­сии гуманистические философско-правовые и политико-правовые идеи мыс­лителей — богословов, философов, правоведов, писателей значительно расхо­дились с правовой и государственной действительностью.

Один из ярчайших примеров тому - период царствования Иоанна IV (Грозного): укрепление государства российского и утверждение православ­ной веры как основы духовности сопровождались многочисленными злодея­ниями и преступлениями, жесточайшими казнями и массовыми репрессиями.

На благо отечества были направлены реформы Петра I. С одной стороны, только он в составе верховной власти всего яснее понял и особенно живо по­чувствовал «долженства», обязанности царя, которые сводятся, по его сло­вам, «к двум необходимым делам правления»: к распорядку, внутреннему благоустройству, и обороне, внешней безопасности государства. В этом и со­стоит благо отечества. Самодержавие же - средство для достижения данных целей. Поскольку, однако, петровское понимание «блага» разделялось далеко не всеми подданными, естественным было желание Петра Великого заста­вить своих подданных жить, думать и действовать иначе, чем они жили, мыслили и действовали до него^{^}. Отсюда внедрение в российскую действи­тельность идеологии и практики нарождающегося в Европе полицейского го­сударства.

Соответственно, устанавливая функции полиции, российское правительст­во, хотя и различало правление (администрацию) и полицию, рассматривая последнюю как часть первой, в то же время задачи полиции трактовало столь

¹ См.: История философии права. СПб,. 1998; Русская философия права: философия веры и

правствеппости. Антология. СПб.:Алетея, 1997. ² См.: Ключ С. 196-197.

65

широко, что ими исчерпывалось почти все управление, которое в тот период времени включало в себя суд, управление и благоустройство, вместе взятые'. В обязанности полиции входило: поимка воров, надзор за гулящими людьми, прекращение драк и ссор на улицах, наблюдение за выполнением строительных и противопожарных правил, за устройством и чистотой улиц, безвредностью продаваемых жизненных припасов, недопущение обмера, об­веса и других обманов при торговле и т.п. Так, например. Регламент Главно­му магистрату 1721 г. устанавливает, что полиция «споспешествует в правах и в правосудии, рождает добрые порядки и нравоучении, всем безопасность подает от разбойников, воров, насильников и обманщиков и сим подобных, непорядочное и непотребное житие отгоняет, и принуждает каждого к тру­дам и честному промыслу, чинит добрых домостроителей, тщательных и до­брых жителей, города и в них улицы регулярно сочиняет, препятствует доро­говизне и приносит довольство во всем потребном к жизни человеческой, предостерегает все приключившиеся болезни, производит чистоту на улицах и в домах, запрещает излишества в домовых расходах и все явные прегре­шения, призирает нищих, бедных, больных, увечных и прочих неимущих, защищает вдовиц, сирых и чужестранных, по заповедям Божиим, воспитыва­ет юных в целомудренной чистоте и честных науках; вкратце ж над всеми сими полиция есть душа гражданства и всех добрых порядков и фундамен­тальный подпор человеческой безопасности и удобности». Устав о преду­преждении и пресечении преступлений устанавливает, что «полиция охраня­ет между всеми, в городе живущими, хотя различных вер, доброе граждан­ское согласие, мир и тишину» (ст.б8). «Полиция имеет попечение, чтобы мо­лодые и младшие почитали старших и старых, чтобы дети повиновались ро­дителям, а слуги своим господам и хозяевам» (ст.122). «Полиция имеет над­зор, чтоб никто в противность должнаго послушания законным властям ни­чего не предпринимал. Она пресекает в самом начале всякую новизну, зако-

¹ Тарасов И.Т. Очерк науки полицейского права. М., 1897. С. 22.

66

нам противную» (ст. 119).

Широкое трактование функций полиции проходило на фоне реформы су­дебных органов, которым отводилось важная роль в укреплении правопоряд­ка. В ходе петровских реформ были созданы две системы отдельных инстан­ций: сначала судебно-административная (коменданты и городовые и провин­циальные воеводы-губернаторы), а в 1717 г. судебная (судьи и городовые провинциальные суды - надворные суды). Ликвидация в 1722 г. городовых судей и передача их компетенции воеводам, т.е. опять же слияние судебной и административной властей, тогда как в других городах, где сохранились го­родовые и провинциальные суды, сохранялось разделение властей, привело к «нерегулярности» в областной системе того времени, нарушило ее организа­цию и иерархию присутственных мест, запутало порядок принесения апелля­ционных жалоб. Это вновь привело к замедлению делопроизводства в судах, скапливанию дел, неудовлетворительному их решению, а впоследствии и к отказу от созданной Петром I общей системы местных судебных органов.

Помимо системы общего суда, в первой половине XVIII в. были созданы системы «особенных» судов: городских, военных и церковных'. Новых спе­циальных крестьянских судов не было создано. С учреждением должностей комендантов и ландратов, заменивших сначала воевод, им стали подсудны гражданские дела крестьян. Различные категории крестьянства были подсуд­ны тем органам управления, в ведомство которых входили. Так, в частности, крестьяне, помещичьи и вотчинные (эти категории при Петре I были слиты в одну) подлежали суду помещика или вотчинника, за исключением случаев особо тяжких преступлений. Причем феодалы могли устраивать в своих вла­дениях локальные органы управления и суда, схожие с органами мирского самоуправления, а могли поручать выполнение судебных функций приказчи­кам. Крепостники действовали в этой области произвольно, поскольку она не регламентировалась специально законодательством, предоставляя в этом от-

¹ См.: Ефремова Н.Н. Судоустройство в России в XVIII - первой половине XIX в. (истори-ко-правовое исследование). М., 1993.

67 ношении собственнику дискреционную власть.

В судебных реформах Петра Великого отчетливо проявляется все та же противоречивость правовой реальности. С одной стороны, организация суда основывалась на принципе коллегиальности рассмотрения и решения дела, последовательно проведенном как в высших судах, так и в центральных и местных. Была осуществлена, хотя и недостаточно последовательно, попытка отделения суда от администрации. Четко прослеживается тенденция рас­смотрения дел гражданско-правовой сферы, а именно вотчинных и исковых, в одних судебных органах, тогда как раньше их подсудность была разделена. Суд четко разделяется на гражданский и военный. Установлена система су­дебных инстанций. Создана также специальная система прокурорского над­зора. С другой стороны - сословный характер судопроизводства, сложность и громоздкость судебной системы, крючкотворство, произвол и взяточниче­ство судебных чинов, что не могло способствовать эффективности правосу­дия'. Кроме того, значительная часть населения страны, крепостные крестья­не, будучи бесправными, в подавляющем большинстве случаев были лишены возможности получить правосудие в общегосударственных или хотя бы со­словных судах, а были подсудны вотчинной юстиции, что на практике озна­чало расширение полицейской и судебной власти вотчинников-помещиков^{^}.

Закономерен в этой связи вывод видного юриста Б.А. Кистяковского о том, что полицейское государство с его мелочной регламентацией деятельности людей и самой тщательной опекой государственной власти над нуждами своих подданных есть естественное продолжение просвещенного абсолю­тизма. И хотя полицейское государство преследует якобы благие цели, на практике опека правительственных учреждений связана с попранием челове-

¹  См.: Градовский А.Д. Начала русского государственного права. Т. 2.СП6., 1886. С. 270 -
275.

²  См.: Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки истории суда
и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах.
СПб., 1995. С.746.

68

ческого достоинства, она убивает всякую личную и общественную инициа­тиву и самодеятельность, заменяемую ее формально-казуистической регла­ментацией'. Очевидно в этом заключается одна из причин того, что провоз­глащенная в Указе 1862 г. идея о том, чтобы «водворить в России суд ско­рый, правый, милостивый и равный для всех подданых нащих, возвысить су­дебную власть, дать ей надлежащую самостоятельность и вообще утвердить в народе ... уважение к закону» осталась, фактически, лишь благим пожела­нием''.

К 1917 г. в Российской империи имела место сложная, достаточно гибкая и динамично развивавшаяся система организации уголовного процесса, в осно­ву которой были положены передовые достижения юридической мысли того времени: принцип государственности суда, всесословности суда и равенства его для всех, единства типа судебных установлений, гласности судопроиз­водства, суд присяжных. В основу реформирования судебных органов были положены идеи защиты прав личности: в области судоустройства - это соз­дание самостоятельной судебной власти, независимого суда, ограничение полномочий прокуратуры преимущественно поддержанием обвинения, соз­дание независимой адвокатуры: в области судопроизводства — создание уго­ловного процесса смешанного типа, введение свободной оценки доказа­тельств"^.

Однако, как справедливо отмечает А.И. Александров, специально исследо­вавщий генезис судебной системы в России, эти принципы никогда не были последовательно реализованы в законодательстве и в практике организации

¹  Кистяковский Б.А. Социальные науки и право: (Очерки по методологии социальных па­
ук и обшей теории права). М., 1916.С. 559-570.

²  Об учреждении судебных установлений и о Судебных уставах / ПСЗ Российской импе­
рии. T.XXXIX. Отд.2. 1864. № 41473.

³  См.: Мигунова Т.Л. Право, администрация и суд в реформах Екатерины Великой. СПб.:
Изд-во РГПУ им. А.И. Герцена., 2002.

⁴  См.: Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906.

69

уголовного процесса, что было следствием противоречивого и неравномер­ного развития российского общества, когда законодательная регламентация судоустройственных и уголовно-процессуальных институтов стала объек­тивным отражением отношений собственности и власти и обусловленного этим положения личности в обш,естве и государстве'. Судебная реформа 1864 года была неизбежным следствием перехода от общества, базировавще­гося на внеэкономических методах управления социальными процессами и бесправном положении личности, к обществу индустриального типа, при­знающему приоритет прав и интересов личности. При подготовке реформы следственного аппарата и предварительного расследования впервые на зако­нодательном уровне появилось новое понимание положения личности в уго­ловном процессе, предпринята попытка дать определенные гарантии лично­сти при привлечении к уголовной ответственности и в процессе расследова­ния преступления.

Новое понимание прав личности отражают и многочисленные проекты ре­формирования полицейской системы Российской империи. На протяжении более полувека, начиная с 60-х годов XIX столетия, в России делались по­пытки проведения реформы полиции, суть которой заключалась в специали­зации деятельности полицейских органов. На этом пути была проделана оп­ределенная работа: в результате реформирования юстиции из полиции выде­ляется судебное дело, городская и земская реформы изъяли из ведения поли­ции общественно-хозяйственные функции, институт земских начальников значительно сократил и упростил ее обязанности по отношению к крестьян­скому населению. Меняется и структура полиции, и в частности намечаются тенденции к устранению сословного начала в ее построении, государство принимает меры к усилению своего влияния, централизации полицейской

¹ См.: Александров А.И. Уголовно-процессуальная политика в России в условиях рефор­мирования государства: история и современность. СПб., 1998. С. 128-129. См. также: Ин­ститут правосудия в системе разделения властей (теоретико-нравовой аспект): Автореф. дисс. ...канд. юрид. наук. СПб., 2002.

70

структуры, правительство проявляет заботу о повышении авторитета поли­цейской службы, вводя для этого различного рода материальные и мораль­ные поощрения. Происходит окончательное разделение полицейской и воен­ной сфер деятельности: воинские чины (в том числе и казачьи формирова­ния), ранее традиционно привлекаемые для выполнения полицейских задач, перестают использоваться в этих целях'.

Тем не менее положение продолжало оставаться неудовлетворительным. В марте 1906 г. Председатель Совета Министров и министр внутренних дел П.А.Столыпин, выступая в Государственной думе, заявил о необходимости реформы полиции. В том же году по его инициативе в министерстве внут­ренних дел образуется комиссия для подготовки реформы под пред­седательством заместителя министра (впоследствии министра) А.А. Макаро­ва. Комиссия, созданная при министерстве внутренних дел, носила межве­домственный характер, поскольку в ее заседаниях принимали участие пред­ставители канцелярии Его Императорского Величества, Обер-Прокурора Святейшего Синода, министерств юстиции, финансов, путей сообщения, на­родного просвещения, торговли и промышленности, и др.

Комиссия А.А. Макарова работала весьма интенсивно и сумела подгото­вить ряд законопроектов, однако ни один из них так и не стал законом. После смерти П.А.Столыпина комиссия была ликвидирована. Власть отказалась от идеи реформы центрального аппарата министерства внутренних дел и поли­ции Империи. Его структура и функции оставались практически неизменны­ми до февральской революции в России 1917 г.^{^} Таким образом, к началу XX

¹  Более подробно см.: Мушкет И.И., Хохлов Е.Б. Полицейское право России: проблемы
теории. СПб., 1998. С.99 - 114.

²  См.: Журнал комиссии по преобразованию полиции в Империи: заседания 24 и 27 апреля
1909 г. // Приложение Ш к законопроекту о преобразовании полиции (отд. от.). - СПб.,
1913. С. 1-3.; Проект учреждения Государственной стражи в России, составленный Чле­
ном Совета Министра Внутренних Дел, в должности Шталмейстера, Действительным
Статским Советником В.Э.Фришем // Приложение 1 к законопроекту о преобразовании

71

века России не удалось преодолеть стадию «полицейского государства», МВД представляло собой лишь «разросшуюся полицию», о чем свидетельст­вует даже формулировка основных задач МВД: «пеш;ись о повсеместном благосостоянии народа, спокойствии, тишине и благоустройстве империи», почти дословно повторявшая задачи полиции, сформулированные за столе­тие до этого'.

Таким образом, можно констатировать, что к началу XX в. в России были созданы определенные предпосылки определенных позитивных изменений в функционировании правоохранительной системы, намечены и частично реа­лизованы многие прогрессивные идеи реформирования ряда правоохрани­тельных з^реждений. Так, следствием реформирования уголовной юстиции явилось создание судебной власти как самостоятельного института государ­ственности путем изменения порядка формирования судейского корпуса, введения суда присяжных, обеспечения организационной самостоятельности судов и особого статуса судей, причисления к институтам судебной власти прокуратуры, адвокатуры и следователей.

Доктрина русского уголовного права, сформировавшаяся в XIX в., несла в себе много прогрессивных идей, почерпнутых из нормативного направления классической школы права, а в деятельности системы уголовной юстиции четко прослеживалась тенденция гуманизации, набиравшая силу и поддер­живаемая государством, несмотря на внутренние разногласия по конкретным проблемам охраны правопорядка^{^}. Доктрина полицейского права, трансфор-

полиции. СПб., 1913. С. 14 и след.; Органы и войска МВД России: Краткий исторический очерк. М, 1996. С.32,62.

См.: Регламент Главному Магистрату от 16 января 1721 г., в десятой главе которого за­писано, что "... полиция есть душа гражданства и всех добрых порядков, и фундамен­тальный подпор человеческой безопасности и удобности" (Полное Собрание Законов Рос­сийской Империи. Собр. 1.-СП6., 1830. Т.6. № 3708.)

² См.: Романовская В.Б. Репрессивные органы и общественное правосознание в России XX века : (Опыт философско-правового исследования): Автореф. дисс...д-ра юрид. наук. СПБ., Нижний Новгород, 1997. С. 17.

72

мировавшегося в конце XIX - начале XX в. в административное право, бази­ровалась на идеалах правового государства, идеях участия местного само­управления в решении «общих дел» и охране порядка, разграничения функ­ций полиции и администрации, строгой регламентации процессуальной сто­роны полицейского принуждения как необходимого условия соблюдения прав и свобод граждан, обеспечения законности в деятельности государст­венной администрации'.

Революция 1917 года стала водоразделом в развитии отечественного права. Произошел глубокий разрыв в отечественной правовой традиции, многое из наработанного раньше, как в теории, так и на практике, оказалось отвергну­то. Поэтому, не оспаривая тезис о самобытности российского права, полага­ем, что советское право связано отнюдь не со всем предшествующим разви­тием русского права, а лишь с тем периодом, когда это право отражало суть полицейского государства, пытавшегося контролировать все поступки лю-деи .

Преемственность правовых традиций между «русским правом» и правом советским прервалась в 1917 году с возникновением «революционного пра­вопорядка» и «революционной законности», фактически подменивших кате­горию «законность» категорией «революционная целесообразность», а кате­горию «право» — «возведенной в закон волей пролетариата». Отсутствие или нечеткость институциональной части марксистской теории построения со­циалистического государства и права'' привела к тому, что практика госу-

¹  См.: Аврутин Ю.Е. Истоки формирования ииститута полиции и полицейского права //
Полицейское право. 2005. № 1 (1). С. 88-96.

²  См.: Корпев А.В. Идеи правового и полицейского государства в дореволюциоппой Рос­
сии: Автореф. дисс... каид. юрид. наук. М., 1995. С.12-13.

³  Не скрывал этого факта н В.И. Ленин: «Знание социализма. - говорил он на VII съезде
РКП(б) в 1918 г., - у нас есть, но знания организации в масштабе миллионов, знание орга­
низацин и распределения продуктов и т.д. — этого знания у нас нет. Этому старые больше­
вистские руководители не учили нас. ...Этого курса мы еше не проходили». См.: Ленин
В.И. Полн.собр.соч. Т.36. С. 258.

73

дарственно-правового строительства и правоохраны «выстраивалась» по хо­ду истории развития советской государственности, опережая теорию и «под­гоняя» ее под себя. Это замечание касается развития всей правовой системы советского государства, особенно двух ведущих материальных отраслей пра­ва, наиболее тесно связанных с реализацией охранительных правоотношений - административного и уголовного права.

Административное право, пришедшее на смену полицейскому праву, трудно приживалось в Советском Союзе и дважды (с 1917 по 1921 и с 1928 по 1937 гг.) исключалось из учебных программ. Иная судьба и не могла ждать отрасль права, сформировавшей идеи о необходимости рассосредото-чения власти между государственными и общественными институтами, по­скольку «одно только правительство, без участия органов общественных не в состоянии удовлетворительно выполнить всех взятых на себя ... задач» ( И.Т, Тарасов); о росте самосознания индивида, которому становятся тесными «пелёнки полицейской опеки» (А.И. Елистратов^{^}); о том, что граница госу­дарственного принуждения определяется не значимостью цели деятельности, но лишь родом и степенью сопротивления, а само принуждение осуществля­ется только в законом установленных формах (И.Т. Тарасов, В.В. Иванов-скии ).

СМ. Берцинский, один из видных административистов 20-40-х годов XX столетия, оправдывая в 1931 году изгнание административного права из юриспруденции, писал, что «попытки построить систему советского адми­нистративного права следует признать ощибочными, стоящими в противоре­чии с самой сущностью советского строя»"*, поскольку «советский гражданин

¹  Тарасов И.Т. Очерк науки полицейского права. М., 1897.

²  Елистратов А.И. Учебник русского административного права. 2-е изд. Вып.1. М., 1910.

³  Ивановский В.В. Учебник административного права (Полицейское право. Право внут­
реннего управления): 3-е изд., Казань, 1908.

⁴  Берцинский СМ. Предмет советского административного права и метод его изучения //
Проблемы социалистического права. 1939. № 2. С. 66.

74

соблюдает социалистическую дисциплину и подчиняется советским законам и актам управления отнюдь не из страха перед принуждением, а в силу внут­реннего убеждения, беспредельной преданности партии Ленина - Сталина, преданности социалистической власти»'.

В этом обосновании - попытка продемонстрировать свою лояльность по­литическому режиму, а также несколько сгладить «острые углы» практики социалистического строительства, отмеченные другим советским админист-ративистом - Н.П. Карадже-Искровым, который в 1927 году писал: «Госу­дарственная власть берет на себя организацию всей хозяйственной и куль­турной жизни страны. Для осуществления этой грандиозной задачи вводится строжайшая централизация и регламентация. Для наилучшего использования всех ресурсов вводится всеобш;ая трудовая повинность и даже частное хозяй­ство подчиняется плановым нарядам...и посевному плану... Это расширение планового начала, государственного регулирования означало необычайное развитие административного права и крайнее стеснение частного оборота. От частноправовых отношении почти не оставалось и следа».

Основные идеологические посылки советского административного права Н.П. Карадже-Искров раскрывает на основе сравнительного анализ принци­пов «нашего» и «буржуазного» административного права. «Индивидуальная свобода - пишет он - не является у нас таким основным принципом как на Западе: наше государство проникнуто идеями коллективизма». Если на Запа­де под обш;им правом считается право частное, то в советском государстве «общим правилом является право публичное, которое в эпоху военного ком­мунизма было почти единственным, почти синонимом советского права во­обще». «Основной принцип западного государственного устройства - разде­ление властей, в частности, противопоставление законодательной и исполни­тельной власти. У нас принцип отделения законодательной власти от испол-

¹ Там же. С. 70.

2

Карадже-Искров Н.П. Новейшая эволюция административного права. Иркутск, 1927. С. 22.

75

нительной подвергся полному отрицанию». Сравнивая же положение лично­сти в государстве, ученый отмечает, что «в западных капиталистических го­сударствах положение личности характеризуется началами равенства, свобо­ды и подчеркивания субъективных публичных прав граждан, а наше государ­ство не склонно выдвигать на первый план личность. Наоборот, оно рассмат­ривает отдельных лиц лишь как средство для достижения своих целей. У нас личность не является чем то самоценным. Она есть лишь винтик огромной машины. Поэтому и обеспечение ее прав стоит на втором плане»'.

Один из ведущих административистов - В.Л. Кобалевский, подчеркивал, что основной целью советских органов, призванных надзирать за законно­стью, является «вовсе не заш;ита интересов частных граждан»^{^}, поскольку «...деятельность администрации по охране обпдественного порядка и спокой­ствия характеризуется тем, что она не преследует цели оказания положи­тельных услуг конкретным лицам, а сводится в основном к ограничению ес­тественной свободы индивида в интересах ограждения существуюш,его в стране порядка мерами административного принуждения»^{^}.

Не имея возможности самостоятельного развития, административно-правовые исследования фактически были свернуты до 40-х годов, а админи­стративное законодательство оставалось некодифицированным до середины 80-х годов прошлого столетия. Это не могло не сказаться на состоянии адми­нистративно-правового регулирования деятельности советской администра­ции, в том числе и в сфере правопорядка. Связанность советской админист­рации законом, отмечалось в литературе того времени, отличается от связан­ности администрации на Западе тем, что «у нас начало закономерности уме­ряется началом революционной целесообразности»"*, а «область усмотрения в

¹ Там же. С. 24-30.

² Кобалевский В.Л. Очерки современного административного права. Харьков, 1924, с. 242.

³ Кобалевский В.Л. Советское административное право. Харьков, 1929, с. 187.

⁴ Архипов К. Закон в советском государстве. М.: 1926. С. 45: См. также: Сольц, Гойхбарг.
Применение грамоданских законов судом // Советское право. 1923. № 3.

76

советском праве действительно очень велика»'. Административное законода­тельство было ориентировано на регулирование деятельности органов Co­ветской власти по охране существующего общественного строя посредством предупредительных, но большей части репрессивных мер, применяемых в несудебном (административном) порядке^{^}.

Примат политики порождает особый вид законности - «революционную законность», базирующуюся не столько на праве и правопонимании, сколько на революционном правосознании. Идеи «революционного правопорядка» и «революционной законности» являются скорее политическими, а не право­выми категорией, в силу чего цели, формы и методы работы реализующих их органов государства, хотя и оформлены нормами права, носят прежде всего политический характер.

Иной подход правовой доктрины и правоприменительной практики расце­нивался как предрассудок и приверженность традициям «старых форм пра­вовой буржуазной мысли, что этак нельзя, что обязательно судить должно, не исходя из политических указаний партии и правительства, а из соображений "высшей справедливости"»^{^}. В докладе на VI съезде прокурорских, судебных и следственных работников прокурор советской республики (1922 г.) Н.В. Крыленко утверждал, что во главу угла судебной работы должна быть по­ставлена именно карательная деятельность, подчеркивая, что не видит боль-

¹  Евтихиев А.Ф. Основы советского административного права. Харьков. 1925. С. 198. См.
также: Яхонтов. О революционной законности // Советское право. 1926. № 1; Антонов-
Саратовский. О революционной законности //Революционная Законность. 1926. № 1; Дяб-
ло. Буржуазная законность, советская законность, революционная законность // Советское
право. 1926. № 6; Колесников А. Административное нраво РСФСР (К вопросу о содержа­
нии Административного Кодекса) //Власть Советов. 1923. № 3. С. 41; Мазуренко Ю.П.
Система права переходного периода: опыт систематики. Харьков, 1925. С. 34.

²   См.: Лубянка: ВЧК-ОГПУ-ПКВД-НКДБ-МГБ-МВД-КГБ.1917-1960: Справочник. М.,
1997, Сборник законодательных и гюрмативных актов о репрессиях и реабилитации жертв
политических репрессий. Курск, 1999.

³ Политическая история. Россия - СССР - Российская Федерация. Т.2. М., 1996. С. 362.

77

той разницы между деятельностью пролетарских судов и внесудебной рас­правой других пролетарских органов (ЧК, ГПУ) — и те, и другие выполняют обшую функцию, решают одни и те же задачи, разница лишь в том, что вне­судебная расправа обеспечивает большую четкость и быстроту нанесения удара'.

Несколько позднее, в 1924 году, «теоретическое» обоснование этой пози­ции было дано видным государствоведом Я.Л. Берманом. «Судебная функ­ция, - писал он, - является функцией защиты и сохранения установленного порядка, охранения интересов господствующего класса, функцией расправы со всеми нарушителями установленных законов, а органы, выполняющие эту функцию, органами расправы...»^{^}. «Функция расправы, - пишет он далее, -может выполняться не только теми органами, которые мы привыкли имено­вать судебными, или не только теми органами, действия которых мы имену­ем внесудебными (административными), а ими обоими... Поскольку судеб­ная функция является функцией расправы господствующего класса, она мо­жет и должна осуществляться в различных формах, целесообразность приме­нения которых устанавливается в зависимости от условий, обстановки, в первую и главнз^о очередь, классовой борьбы»"'.

Отсутствие юридически установленного перечня преступлений обуслови­ло осуществление «правосудия» по аналогии права, причем данный принцип имел место даже после принятия в Советской России первого уголовного ко­декса. Кроме того, народным судам и революционным трибуналам не было назначено никаких ограничений для выбора мер и сроков наказания. Приго­вор их был окончательным и обжалованию не подлежал. Широкое распро­странение получили случаи внесудебного рассмотрения дел. К примеру, ко­гда расследование производилось ЧК, приговор к смертной казни приводился в исполнение часто вообще без какого бы то ни было судебного разбиратель-

¹ Крыленко Н.В. Суд и право в СССР. М., 1927. С.115.

² Берман Як. Л. Основные вонросы теории пролетарского государства. М., 1924. С.118.

³ Там же. С. 120.

78

ства. Из отбывающих наказание в трудовых лагерях в 1919 и 1920 гг. больше половины были направлены туда в административном, а не судебном поряд­ке'.

Первые три послереволюционных года были периодом ничем не ограни­ченного государственного произвола - «красного террора»^{^}, заложившего основу многолетнего периода «правового нигилизма». Отрицание большеви­ками принципа верховенства закона и, как следствие, - неприятие властью самого механизма законности в качестве инструмента правового регулирова­ния социально-политических отношений означало прежде всего качествен­ное изменение отношения к традиционным механизмам правового регулиро­вания и правоохраны.

«Ведь теоретически, — писал Е.Пашуканис, - даже буржуазная передовая криминалистика пришла к убеждению, что борьба со злом сама по себе мо­жет рассматриваться как медицинско-педагогическая задача, для разрешения которой юрист с его «составами преступлений», кодексами, с его понятием «виновности», «полной или уменьшенной вменяемости», с его тонкими раз­личиями между соучастием, пособничеством, подстрекательством и т.д. во­все не нужен. И если это теоретическое убеждение до сих пор не привело к уничтожению уголовных кодексов и судов, то, конечно, лишь потому, что преодоление формы права связано не только с выходом за рамки буржуазно­го обш;ества, но и с радикальным избавлением от всех нережитков последне­го»^{^}.

Но если Е.Пашуканис связывал освобождение от правовых форм преступ­ления и наказания с отмиранием юридической надстройки в целом, то авторы проекта УК, подготовленного НКЮ в конце 1920- начале 1921гг., решили

¹ См.: Аврутин Ю.Е. Полиция и милиция в механизме обеспечения государственной вла­
сти в России: теория, история, перспективы. СПб., 2003. С. 192.

² См.: О красном терроре // Собрание узаконений,1917-1918, N65.Ct.710

³ Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм: Оныт критики основных юридических
понятий. М.,1926.С.23-24.

79

изжить эти понятия как можно скорее, предложив лишь перечни диспозиций некоторых составов преступлений без указания санкций'. Еще дальше пошел в этом направлении Н.В.Крыленко, выступивший с проектом УК вовсе без Особенной части^ . Отказ от конкретных составов преступлений и дозирова­ния наказаний, в основе которого лежал не принцип ответственности за дей­ствие (либо бездействие), а за «опасное состояние», определял задачу борьбы с преступностью не с юридических, а с политических позиций. И хотя ни один из упомянутых проектов не был реализован на практике, политизации (и идеологизации) уголовного права избежать не удалось. Так, первый УК РСФСР 1922г. определил преступление как «всякое общественно опасное действие или бездействие, угрожающее основам советского строя и правопо­рядка, установленному рабоче-крестьянской властью на переходный к ком­мунистическому строю период времени»^{^}. На той же позиции остался УК РСФСР 1926 года"^. Отсюда неоспоримо вытекало, что преступником можно было объявить любого гражданина, не нарушившего ни одного из дейст­вующих законов, если его деяние представлялось опасным для существую­щего строя. А чтобы не было сомнений в возможности уголовного преследо­вания граждан, вообще не совершивших никаких преступных действий, в ко­дексе имелась ст.7, согласно которой в отношении лиц, «представляющих опасность по своей связи с преступной средой или по своей прошлой дея­тельности, применяются меры социальной защиты». Реализации целесооб­разности в ущерб законности служила и ст. 16 Уголовного кодекса, устанав­ливающая ответственность за социально опасные, но прямо не предусмот­ренные кодексом деяния, т.е. по аналогии.

Не как временную меру, рассчитанную «лишь на облегчение перехода от

¹  .См.: Материалы НКЮ,1921.Вып.10.

²  См.: Крыленко Н.В. Проект Уголовного кодекса СССР 1935г.// Советское государство.
№ 1-2.С.96.

³  СУ РСФСР. 1922. .№ 15. Ст. 153.

⁴  .Там же, 1927. № 80. Ст. 600.

80

права, творимого по... социалистическому правосознанию, к праву, проводи­мому организованной волей законодательных органов», а как институт, имеющий историческую перспективу, возрастающую по мере того, как в «будущем праве ... компетенция суда будет еще шире, а... определения зако­на будут носить еще более общий характер», рассматривали аналогию в то время многие авторы'. М.А. Чельцов-Бебутов, например, писал, что «введе­ние аналогии вполне оправдывается социалистическим правосознанием ... Если видеть в обществе (в идеале) трудовое единство, определяющееся об­щей верховной целью, то падает понятие об уголовном кодексе как хартии свободы отдельной личности. Общее благо - общий закон, который должен быть понятен и близок каждому. Всякое же вредоносное деяние (либо без­действие), препятствующее прогрессу, есть преступление».

В этом свете вполне очевидны мотивы принятия таких актов, устанавли­вающих ответственность за деяния, предшествующие их изданию и прежни­ми законами не наказуемые, как декрет от 28 мая 1917 г. «Об аресте вождей гражданской войны против революции»^{^}; закон о контрреволюционных пре­ступлениях от 6 июня 1927 г., вошедший в УК РСФСР 1926 года в виде ста­тей 58 (ч.1) - 58 (Ч.14)''; постановление ЦИК и СНК от 21 ноября 1929г. «Об объявлении вне закона должностных лиц — граждан Союза ССР за границей, перебежавших в лагерь врагов рабочего класса и крестьянства и отказываю­щихся вернуться в Союз ССР» или введение смертной казни спустя полгода после ареста участников «ленинградского дела» и применение ее к указан-

¹ См.: Трайнин А.Н. Уголовное право. М., 1929; Волков Г.И. Классовая природа преступ­
ления и советское уголовное право.М.,1935; Шаргородский М.Д. Аналогия в истории уго­
ловного права и в советском уголовном праве // Социалистическая законность. 1937. № 7.

² Чельцов-Бебутов М.А. Социалистическое правосознапие и уголовное право революции.
Харьков, 1924. С. 67-68.

³ СУ РСФСР. 1917. № 5. Ст.7О.

⁴ Там же, 1927. № 49. Ст.ЗЗО.

81

ным лицам'.

Подчинение законности государственной целесообразности вело к отрица­нию принципа равенства всех перед законом. «Наше право — писал А.А. Пи-онтковский, - не обещает никому равенства всех перед законом, классовое положение преступника является одним из важнейших обстоятельств для це­лесообразности выбора мер социальной защиты в каждом конкретном слу­чае. Поэтому потребность сообразовывать наказание с объективной тяже­стью деяния для проведения юридического равенства органически чужды со­ветскому праву» . «Пролетарская» законность, опираясь на классовый под­ход, достаточно своеобразно трактовала принцип соответствия наказания тя­жести преступления. «Не ищите на следствии доказательств того, что обви­няемый действовал делом или словом против Советов, - писал известный со­ветский политический деятель, член коллегии ВЧК и НКВД М. Лацис, - пер­вый вопрос, который вы должны ему предложить, к какому классу он при­надлежит, какого он происхождения, воспитания, образования или профес­сии ... эти вопросы и должны решать судьбу обвиняемого»"^.

В 20-х - 50-х годах прошлого столетия в правовую теорию и правоохрани­тельную практику был внедрен принцип «двойного стандарта». С одной сто­роны, государство имело реальную возможность внесудебными средствами расправиться с любым неугодным ему по тем или иным причинам (в основ­ном политическим) человеком и довольно широко пользовалось этим и пу­тем прямого физического уничтожения'^, и путем изоляции в специальных психиатрических лечебницах^{^}. Но ведь существовали и «открытые» судеб-

¹  См.: Бойцов А.И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995.
С.47.

²  Пионтковский А.А. Марксизм и уголовное право. М.,1927. С.42.

³  Лацис М. Красный террор, М.,1918.

⁴  См.: Судоплатов П.А. Спецоперации. Лубянка и Кремль 1930 -1950 годы. М.: ОЛМА-
ПРЕСС, 1997.

⁵  В 40-50-е годы в СССР функционировала целая сеть лечебно-карательных учреждений:

82 ные процессы 30-х годов, выполнявшие функцию правового флера.

Тюрьмы и лагеря ломились от осужденных, но ведь существовали и доста­точно либеральные уголовные кодексы 1922 и 1926 годов, в которых вначале наказание признавалось только мерой оборонительной, а затем вообще заме­нено понятием «меры социальной защиты». В то же время именно в УК РСФСР 1922 года впервые появились столь печально известные четыре ста­тьи об антисоветской агитации и пропаганде, распространении ложных слу­хов, могущих вызвать общественные волнения и возбудить недоверие к вла­сти, именно в эти годы государство отвергло демократические принципы ра­венства всех перед законом, фактически регенерировав некоторые средневе­ковые институты и инструменты уголовно-правовой политики — объективное вменение, пытку как метод проведения следствия и т.д.

Учитывая вышеизложенное можно выделить следующие основные черты, характеризующие государственную правовую систему (и правоохранитель­ную систему как ее составную часть) тоталитарного СССР (особенно в пер­вые годы советской власти): праву была предназначена чисто служебная и временная роль; вопрос о законности (как о специфическом правовом режи­ме) вообще не ставился; подчеркивалась свобода администраторов и судей отступать от требований нормативно-правовых актов по мотивам целесооб­разности; государственной властью был признан абсолютный приоритет по­литической точки зрения над юридической'.

Узкоклассовый, политический подход к обеспечению законности и право­порядка сохранялся в отечественной правовой науке вплоть до конца 80-х

Казанская, Ленинградская, Сычевская психбольницы, тюремно-нсихиатрическое отделе­ние Бутырской тюрьмы, тюремно-психиатрическая больница в Горьком, тюремно-психиатрическая колония в Чистополе. Власти называли вещи своими именами — СПБ именовались тогда ТПБ (тюремно-психиатрические больницы, а заключенные - б/з/к: больные заключенные. (См.: Романовская В.Б. Указ. соч. С.26).

¹ См.: Романовская В.Б. Революционная законность и права личности в период становле­ния Советской России. С.205.

83

годов. Так, еще в 1974 г. М.Д. Шаргородский писал, что «требование соблю­дения законности прогрессивно, когда речь идет о законах, содействующих развитию общества; оно реакционно, когда речь идет о законах, поддержи­вающих общество умирающее, реакционное»'. В 1991г. о «законности рабо­владельческой, феодальной, буржуазной, а также законности советского об-щества» писал В.К.Бабаев^ . Справедливости ради следует отметить, что В.К.Бабаев одним из первых отечественных юристов подверг конструктив­ной критике идею «социалистической законности», указав на то, что данная концепция по существу носила прикладной характер, была далека от учета общечеловеческих ценностей, исходила из принципа прерогативы «револю­ционной целесообразности» над законностью''.

По мнению Э.В.Кузнецова, обстановка застоя и догматизма в правоведе­нии на протяжении длительного времени препятствовала развитию правовых идей и понятий, в основе которых находились бы общечеловеческие ценно­сти и социальная защищенность личности. Кругозор юристов был замкнут самодовлеющими схемами политического и правового порядка, порожден­ными административно-бюрократической системой'*.

Конечно, и в советский период, юристами высказывались точки зрения, отличные от официально принятых и поощряемых государственной властью. Однако утверждение и официальное признание этих взглядов претерпевало значительные трудности, преодоление которых было возможно только при коренной переоценке ряда положений, имевших фундаментальное методоло-

¹ Общая теория права. Л.,1974. С.368

² Бабаев В.К. Теория современиого советского права. Нижний Новгород, 1991.С. 109.

³ См.: Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. проф. В.К.Бабаева. Н. Новгород,
1993.

⁴ См.: Кузнецов Э.В. Законность, правомерность и правопорядок (анализ понятий) // Пра­
вовое государство и органы впутренних дел / Сб. научных трудов. Вып.2. Под ред. С.Ф.
Зыбина. СПб., 1995.С.12.

84

гическое значение'.

В стране утвердилась не сила права, а право силы, силы политической и идеологической. Об опасных следствиях такого положения предупреждал еще B.C. Соловьев: «Если Россия не откажется от права силы и не поверит в силу права ... она никогда не сможет иметь прочного успеха ни в каких де­лах, ни внешних, ни внутренних»^{^}. Предостережение мыслителя сбылось: оценка исторического опыта функционирования правоохранительной систе­мы позволяет с уверенностью утверждать, что двойная мораль, примат поли­тики и идеологии над законностью привел и к ряду негативных моментов в правовой политике, содержании деятельности правоохранительных органов и профессиональном мышлении их сотрудников.

§ 4. Современные интерпретации охранительных правоотношений

Проблема правовых отношений, занимая центральное место в общей тео­рии права, традиционно относилась к числу наиболее актуальных и дискус­сионных. Современные взгляды в данной области научных знаний во многом сформированы благодаря работам С.С. Алексеева, В.К.Бабаева, А.П. Братко, Ю.И. Гревцова, О.С Иоффе, С.Ф. Кечекьяна, Н.И. Матузова, B.C. Основина, P.O. Халфиной, М.Д.Шаргородского и др. Паряду с вопросами общей теории правоотношений^{^} достаточно широко исследовались особенности админист-

¹  См.: Семитко А.П, Есть ли развитие в «развитии юридической науки»? Или критерии
научности юриспруденции // Юридическая наука в свете новых задач (информационные
материалы). Свердловск, 1990. С.5.

²  Соловьев B.C. Оиравдание добра. Нравственная философия. Соч.: в 2-х т. Т.2. М., 1989.
С.24.

³  См.: Толстой Ю.К. К теории нравоотношения. Л., 1959;   Иоффе О.С., Шаргородский
М.Д. Вопросы теории права. М., 1961; Строгович М.С. Вопросы теории правоотношений
// Советское государство и право. 1964. № 6; Алексеев С.С. Проблемы теории права,
Свердловск T.I, 1972; Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974; Ткаченко
Ю.Г. Методологические вопросы теории правоотпошепий. М., 1980; Гревцов Ю.И. Про­
блемы теории правового отношения. Л., 1981; Он же: Очерки теории и социологии права.

85

ративно-правовых и административно-процессуальных', гражданских (в том числе процессуальных), международных и иных отраслевых правоотноше­ний'*, их взаимосвязь с нормами права^{^}.

Доминирующее положение в современной науке занимает точка зрения на правоотношения как на «посредствующее звено, через которое норма права регулирует общественное отношение»^{^}, как на форму реализации нормы пра­ва, правовую форму общественного отношения, юридическую связь между

СПб., 1996; Протасов В,Н. Правоотношение как система, М., 1991; Братко А.Г. Правоох­ранительная система (вопросы теории). М., 1991. Общая теория права: Курс лекций / Под общ. ред. проф. В.К.Бабаева. Н. Новгород, 1993.

См., например: Сорокин В.Д. Административно-процессуальные отношения. М., 1968; Петров Г.И. Советские административно-правовые отношения. Л., 1972; Козлов Ю.М. Административные правоотношения. М., 1976.

См., например: Елисейкин П.Ф. Гражданские процессуальные правоотношения. Ярославль, 1975; Тархов В.А. Гражданское правоотношение. Уфа, 1993.

См., например: Шуршалов В.М. Международные правоотношения. М., 1971; Рубанов А.А. Во­просы теории международных межправовых отношений // Советское государство и право. 1991. №10.

⁴  См., например: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотнощения в СССР. М., 1972; Оридо-
рога М.Т. Брачное правоотношение. Киев, 1971; Ломакин Д.В. Акционерное правоотно­
шение. М., 1997; Савельева Т.А. Залоговые правоотношения и их действие по законода­
тельству: Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Томск, 1998; Тосянян Г.А., Викулин А.Ю. О
понятии 'Банковское правоотношение" // Банк. Дело. 1998. № 5. С. 26-31.

⁵  См. например: Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947; Ка­
рева М.  П., Айзенберг A.M. Правовые нормы и правоотношения. М., 1949; Ямпольская
Ц.А. О правовой норме и правовом отношении // Советское государство и право. 1951. №
9; Кечекьян С.Ф. Норма права и правоотношения // Советское государство и право. 1955.
№ 2; Шейдлин Б.В. Норма права и правоотношения // Вопросы общей теории советского
права. М., 1960. С. 121-147.

⁶  Толстой Ю.К. Еще раз о правоотношении // Правоведение. 1969. № 1. С. 34.

⁷  См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник. 2-е изд. М.: Омега,
2005. С. 452; Ларин А.Ю. Теория государства и права: Учебпик. М.: Книжный мир, 2005.
С. 213; Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2005. С. 210; Мо-

86

субъектами этого отношения'. Как «форму и средство вторичной (финаль­ной) регуляции правовых результатов исходного правового регулирования» конституирует правоотношение B.C. Нерсесянц, поясняя, что правоотноше­ние «является формой и средством регуляции поведения и взаимоотношений уже субъектов права, т.е. особых юридизированных персон (персонифициро­ванных соответствуюш;их прав и обязанностей»^{^}.

Являясь формой реализации нормы права, правоотношение как обш;ая ре-гулятивно-процедурная форма конкретизации ее абстрактного содержания выполняет двоякую роль: с точки зрения действующего права оно выступает как регулятивно-правовой контроль за поведением субъектов права, за точ­ным соответствием их взаимоотношений требованиям реализуемой нормы права, с точки зрения субъектов права оно выступает как использование ими своих правовых возможностей (правоспособности)³. Отсюда и общепризнан­ное в теории деление правоотношений по их функциональной роли в ме­ханизме правовой регуляции на. регулятивные и охранительные.

Если отвлечься от определенной стилистической неточности, сопровож­дающей некоторые определения регулятивных правоотношений как  возни-

розова Л.А. Теория государства и права: Учебник. Изд. 2-е, перераб., доп. М.: Эскмо, 2005. С. 300.

¹ Ю.И. Гревцов различает понятия общественной связи, фактического отношения и соб­
ственно общественного отношения. Общественная связь понимается как начальная стадия
развития и предпосылка общественного отношения. Фактическое отношение - следующая
стадия развития общественной связи, имеющее менее определенную форму, а поведение
участников такого отнощения менее предсказуемо. Общественные отношения - это фак­
тические отношения, но «с более строгой формой». Примером такого рода зрелых соци­
альных отношений и являются 0Т1Юшения правовые. (См.: Гревцов Ю.И. Очерки теории и
социологии права. СПб., 1996. С. 150-151). Обосновывая сушествование "зрелого общест­
венного отношения", автор по законам логики должен нризнать и возможность существо­
вания "незрелого общественного отношения", что противоречит социологической теории.

² Нерсесянц B.C. Общая теория права и государства. М., 2002. С. 307-308.

³ Там же.

87

кающих на основе норм права или договора и охранительных правоотноше­ний как связанных с государственным принуждением и реализацией юриди­ческой ответственности¹, то выделение правоотношений по их функциональ­ной роли следует признать в целом обоснованным, соответствующим обще­принятому пониманию функций права. Вместе с тем, следует учитывать, что приводимые качественные признаки регулятивных и охранительных право­отношений содержатся большей частью в учебной литературе и не могут раскрывать всей реальной сложности и многогранности данных понятий. Попробуем разобраться в этой проблеме.

Общество как синоним социума, как антитеза природы и природного явля­ется «организационной формой совместной деятельности людей»². В этой связи в философской и социологической литературе различают «обществен­ные отношения вообще», выступающие как синоним взаимосвязи и взаимо­действия в социуме в отличие от взаимосвязей в живой природе, и «конкрет­ные (фактические) общественные отношения», возникающие в процессе со­вместной жизнедеятельности людей и обуславливающие формирование сфер и отдельных сегментов общественной жизни, в которых реализуются ос­новные типы совместной активности людей, необходимые для самодоста­точного существования общественного коллектива .

Совместная деятельность или жизнедеятельность людей как способ сохра­нения и воспроизводства социального на всех ступенях развития человече-

¹ Такое, практически дословио воспроизводимое, определение регулятивных и охрани­
тельных отношений встречается нрактически во всех новейших учебниках по теории го­
сударства и права (См.: Малько А.В. Теория государства и права. М., 2005. С. 208; Моро­
зова Л.А. Теория государства и права. М., 2005. С. 305). Между тем, и те и другие отно­
шения возникают па основе норм права, а юридическая ответственность является лишь
видом государственно-правового принуждения.

² Момджян К. X. Введение в социальную философию. М., 1997. С. 84.

³ См.: Уемов А.И. Вещи, свойства, отношения. М.: Изд-во АН СССР, 1963; Дроздов А.В.
Человек и обшественные отношения. Л.: Изд-во Ленгосуниверситета, 1966. С. 23 и след;
Момджян К. X. Указ. соч. С. 124.

88

ской цивилизации всегда была связана с упорядоченными социальных отно­шений. Поэтому конкретные (фактические) общественные отношения — это всегда упорядоченные социальные отношения меэюду людьми. Нет этой упо­рядоченности — значит нет и самих общественных отношений, нет организо­ванного человеческого общества как недорганической реальности, выделен­ной из природного, органического мира. Человеческая деятельность как со­циальная активность людей является решающим фактором «сотворения» че­ловеком своей — социальной - среды обитания, своей «второй природы», по­зволяющей ему выжить и сохранить себя как биологическое существо в при­родной среде. В силу приспособительно-адаптационного и преобразователь­ного характера человеческой деятельности важнейщим условием этого про­цесса является способность живых существ, обьединенных в устойчивые со­циальные коллективы, вырабатывать систему биологически не заданных со­циальных регуляторов поддержания общественной жизни.

На ранних этапах существования общества, как уже отмечалось в первом параграфе, в качестве таких регуляторов выступали различного рода запреты, религиозные верования, постепенно складывающиеся в обычаи и общепри­нятые нормы поведения. Табу, обычаи, религиозные и моральные нормы до появления государства и позитивного права были единственными норматив­ными регуляторами общественных отношений, основой общественного по­рядка в широком смысле слова как он обычно трактуется в правовой литера­туре. Многие из этих социальных норм сохраняют свое значение и сегодня, выступая в качестве «самозаконности», о которой писал И.А. Ильин', реаль­ным средством упорядочения и поддержания общественных отнощений (об­щественного порядка) во всех сферах совместной жизнедеятельности людей: на производстве и в быту, в местах коллективного отдыха и т.д. Эти общест­венные отношения - фактические отношения, поскольку реализуются в свя­зи и по поводу конкретных ситуаций, возникающих в процессе совместной

¹ См.: Ильин И.А. О сущности нравосознания. М., 1993.

89

жизнедеятельности людей. В каждом фактическом общественном отношении заложен своеобразный механизм, позволяющий нейтрализовать возможную конфликтность этой жизнедеятельности, поскольку общественные отноше­ния всегда строятся на основе несовпадающих потребностей, ценностных ориентации, притязаний их участников.

Этот механизм связан с определенным масштабом, с одной стороны, сво­боды, которая предоставлена социальными регуляторами субъекту отноше­ний (индивидуальному или коллективному) для реализации своих потребно­стей и притязаний, с другой стороны, ограничения этой свободы для того, чтобы свои потребности и притязания могли реализовать другие субъекты общественных отношений. Если свобода и ограничения затрагивают сущест­венные интересы личности, общества, государства, общественные отношения попадают в сферу правового регулирования и приобретают юридический ха­рактер, отражающий, соответственно, субъективное право и обязанность, запрет, правовое ограничение, то, что С.С. Алексеев называет «правовым уроном» , а О.Э. Лейст «правовыми обременениями» .

Система позитивного права в его функциональном назначении - это регу-лятивно-охранительная система, она одновременно и устанавливает обще­значимые правила поведения людей в процессе их совместной жизнедея­тельности и защищает их от возможного нарушения. Значимость и действен­ность этой системе придает государство, обладающее монопольным правом как на формирование норм права, так и на применение мер принуждения к тем, кто не выполняет или выполняет ненадлежащим образом содержащиеся в них предписания. «Пока естественное право людей, отмечал еще Спиноза, - определяется мощью каждого и принадлежит каждому в отдельности, до тех пор оно ничтожно, но существует скорее в воображении, нежели в дейст-

¹ Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. М.: Юрид. лит., 1981. Т. 1. С. 268-269.

² Лейст О.Э. Проблемы принуждения по советскому праву // Вестник московского уни­
верситета. Сер. 12. Право. 1976. № 4. С. 19.

90

вительности, ибо осуществление его совершенно не обеспечено»'. Неслучай­но поэтому в «рабочем», по словам В.В. Лазарева, определении позитивного право оно рассматривается им как «...совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом»^{^}.

Регулятивно-охранительный характер права в целом предопределяет то, что правоотношение как форма реализации «первичной правовой клеточки» - нормы права — органически сочетают в себе и регулятивные, и охранитель­ные начала или моменты, но в одних правовых нормах, а следовательно, и в правоотношениях, охранительные моменты выступают на первый план. Это происходит тогда, когда норма права содержит в себе правовые запреты, правовые ограничения, меры юридической ответственности, активные обя­занности соответствующих должностных лиц, предусмотренные в целях обеспечения охраны регулятивных отношений. Запрещающая норма, как и любая иная норма права, имеет предоставительно-обязывающий характер, о чем писал Т.Н. Радько еще в конце 80-х гг. прошлого века''. Поэтому в ней смоделирована взаимосвязь между обязанностью одних субъектов воздер­живаться от противоправных действий и правом других требовать исполне­ния этой обязанности. Эта взаимосвязь в процессе правового регулирования конкретизируется в общеохранительном правоотношении.

Следует отметить, что концепция общих правовых отношений поддержи­вается не всеми учеными. По мнению Ю.И. Гревцова, выделение абсолют­ных и общих правоотношений лишено практического смысла, т.к. неопреде­ленность субъектов (в абсолютных правоотношениях) и/или отсутствие четко выделенных связей (в общих правоотношениях) лишает правоотношение од-

¹ Спиноза Б. Политический трактат// Избр. ироизвед. в 2-х т. Т.2. М., 1957. С. 296.

² Лазарев В.В. Поиск права // Журнал российского права. 2004. № 7.

³ См.: Пормы советского права. Проблемы теории. Саратов, 1987. С. 212.

91

ного из обязательных признаков: взаимодействия субъектов'.

На первый взгляд, данная позиция имеет все основания считаться верной. Однако, как представляя, она не учитывает характер и содержание правовой регуляции, а также возможные варианты социального взаимодействия. На­пример, пассажиры вагона метро находятся в состоянии социального взаи­модействия в силу не только пространственной объединенности, но и в силу необходимости соблюдения общественного порядка. Соответствующие пра­вовые нормы не конкретизированы до отдельного индивидуума, они обраще­ны ко всем пассажирам в виде общеправового запрета на совершение опре­деленных действий, а «установление общих запретов ...оформляется в осо­бых (общих) правоотношениях»^ — писал С.С. Алексеев еще в 1976 году; это констатируется и в более поздних работах других известных отечественных ученых^{^}.

Среди сторонников наличия общих правоотношений признанной является точка зрения о том, что в таких правоотношениях реализует не вся запре­щающая норма, а только диспозиция, в которой предусмотрен запрет"*. Если для возникновения общего охранительного правоотношения достаточно на­личия запрета (охранительной нормы, устанавливающей определенные обя­занности для субъектов), то для возникновения конкретного охранительного правоотношения необходимо наличие конкретных субъектов такого отноше­ния, акта применения правовой, нормы, ее конкретизирующего и особого

¹  См.: Гревцов Ю.И. Проблемы теории правового отношения. Л., 1981. С. 69-70; Он же:
Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 150-151.

²  Алексеев С.С. Общие правоотношения как разновидность социалистических правовых
отношений / Вопросы теории государства и права. Саратов, 1976. С. 92.

³  См., например: Братко А.Г. Правоохранителы1ая система (вопросы теории). М., 1991. С.
196-205; Матузов Н.И. Общерегулятивные правоотношения и их специфика // Матузов
Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. М., 1997. С.498-510; Малько
А.В. Теория государства и права. М., 2005. С. 208-209.

⁴  См.: Братко А.Г. Указ. соч. С. 1999.

92 юридического факта - правонарушения (деликта)'.

В общеохранительных правоотношениях осуществляется основная часть запрещающей правовой нормы - ее диспозиция. В этих правоотношениях реализуются, т.е. соблюдаются, не любые, а только нормативные запреты. Такие запреты адресованы персонально неопределенному кругу лиц и рас­считаны на неоднократное применение. Однако есть запреты и индивидуаль­ного характера, которые содержатся не в норме, не в нормативном акте, а в акте применения права. Например, избрание следователем такой меры пресе­чения, как подписка о невыезде (ст. 98 УПК РФ)^{^}. Эти запреты реализуются только в конкретном охранительном правоотношении. Диспозиция запре­щающей нормы содержит запрет, который всегда реализуется только в форме общего правоотношения. Поэтому отличительное свойство диспозиции за­прещающей нормы состоит в том, что она реализуется чаще всего в пределах этих общих правоотношений. А вот диспозиция управомочивающей или обя­зывающей нормы в зависимости от ее содержания может реализовываться как в общих, так и в конкретных правоотношениях.

Иными словами, конкретное охранительное правоотношение возникает только в случаях нарушения правового запрета. Если диспозиция как бы все­гда находится в непрерывной реализации, то а второе предписание запре­щающей нормы - санкция - реализуется дискретно, т. е. каждый раз, когда нарушается основное предписание нормы, выраженное в ее диспозиции.

Охранительные отношения, как и правоотношения в целом, складываются между субъектами права разумными существами, наделенными сознанием и свободой выбора поведения, т.е. возможностью действовать в соответствии с поставленными целями, если эти цели не являются правонарушающими. Яв­ляясь разновидностью правоотношений, охранительные правоотношения в то

¹  См.: Денисенко В.В. Теорня адмннистративно-деликтных отношеннй: Автореф. дисс. ...
д-ра юрид. наук. СПб., 2002. С. 15.

²  Уголовно-нроцессуальный кодекс РФ от 1812.01 (в ред. от 29.06.04). № 174-ФЗ // СЗ РФ.
2001. .№ 52 (часть I). Ст. 4921.

93 же время обладают собственными признаками.

♦   Как и любое общественное отношение, охранительное правоотношение
представляет собой взаимосвязь, взаимодействие, взаимообусловленность,
возникающую между субъектами. Охранительное правовое отношение не
может быть у субъекта с самим собою. Поэтому оно возникает, по крайней
мере, между двумя субъектами и его суть заключается в наличии особой пра­
вовой связи между субъектами. В охранительном правовом отношении субъ­
ектов связывают взаимные права и обязанности.

♦   Охранительное правоотношение может возникнуть лишь между такими
субъектами, которые обладают правосубъектностью, т.е. проводееспособно-
стью как способностью быть носителем субъективных нрав и юридических
обязанностей и самостоятельно их  приобретать и осуществлять. В том слу­
чае, если возникает необходимость охраны прав лица, лишенного правосубъ­
ектности, в охранительном отношении, интересы этого лица реализует пол­
номочный представитель (родители, усыновители, представители органов
опеки и попечительства).

♦   Охранительное правоотношение - это такое общественное отношение,
которое соответствует норме права. Санкция правовой нормы моделирует
охранительное правоотношение, которое может возникнуть вследствие неис­
полнения юридических обязанностей или нарушения установленных запре­
тов.

♦   Возникновение охранительных правоотношений зачастую связано с фак­
тическим (предполагаемым) нарушением правила поведения, закрепленного
юридической нормой. Поэтому вовлечение субъектов в охранительные от­
ношения возможно в принудительном порядке (охранительные правоотно­
шения в сфере реализации юридической ответственности). Монополией на
государственное принуждение при этом обладают должностные лица госу­
дарственных органов, компетенция которых предусматривает возможность

94

применения тех или иных видов государственного принуждения'.

Охранительные отношения могут возникать практически во всех сферах общественной жизни. Многообразие отношений, составляющих предмет правового регулирования, а также широкий круг методов правового воздей­ствия, обуславливает необходимость определения ряда критериев (основа­ний), при помощи которых может быть осуществлена классификация охра­нительных правоотношений. В процессе выработки типологии охранитель­ных правоотношений может быть применим, например, системный подход.

Поскольку любая социальная система постоянно испытывает на себе внут­ренние возмущения, являющиеся результатом возникающих противоречий, то вполне логичным представляется вывод о том, что для разрешения этих противоречий необходимы охранительные отношения. Компонент и система, часть и целое, прорывное и непрерывное, структура и функция, внутреннее и внешнее, организация и дезорганизация; разнообразие и однообразие — такой далеко не полный перечень противоречивых сторон и отношений, присущих системам и порождающих как различного рода конфликты, так и отнощения связанные с их разрешением. Каждая из выделенных характеристик способна служить базой для выделения охранительных отношений определенного ти­па.

Изучение структур и механизмов, обеспечивающих устойчивость социаль­ных систем, предпринятое представителями структурно-функционального анализа (Т. Парсонс, Р. Мертон, К. Дэвис и др.), привело к созданию различ­ных типологии как структур, так и функции систем, так или иначе связанных с охранительными отношениями. По Парсонсу, например, можно выделить четыре обязательных требования к системе: адаптация к внешним объектам, целеполагание, поддержание бесконфликтного отношения между элементами системы (интеграция) и, наконец, поддержание институционных норматив-

¹ См.: Кожевников С.Н. Государственное принуждение: особенности и содержание //Советское государство и право. 1978. № 5. С. 49; Пучнин А.С. Принуждение и право: Дисс.... канд. юрид. наук. М.: Моск. госуд. ун-т им. М.В. Ломоносова, 2000. С. 79.

95

ных предписаний («ценностного» образца). Это по сути предпосылки или ус­ловия бесконфликтного существования в обществе'. Кроме того, по мнению Парсонса «фактическая эффективность правовых систем, во многом зависит от получаемой ими моральной поддержки как систем, обладающих с точки зрения большинства людей, на которых распространяется их действие, «внутренне присущей» им справедливостью»^{^}.

Р. Мертон, в отличие от Парсонса, сосредоточил внимание на дисфунк­циональных явлениях, возникающих вследствие противоречий и напряжений в социальной структуре. В работе «Социальная структура и анемия» он вы­деляет пять типов приспособления индивидов в обществе (конформизм, ин­новация, ритуализм, ретризм, мятеж)^{^}. Для каждого из перечисленных типов является характерной специфическая ситуация, а значит и особые охрани­тельные отношения, складывающиеся в ее рамках. Повейшие версии струк­турно-функционального анализа (Р. Александер и др.) модифицировали эти основные положения, однако основные идеи данной концепции сохранились (статичное, внеисторическое рассмотрение общества, абстрактный категори­альный аппарат, «некорректное поведение» индивида в описании саморегу­лируемых систем и т.д.)'*.

Вместе с тем, по мнению ряда авторов, классификация охранительных от­ношений в рамках системного подхода по критерию этапности и последова­тельности их возникновения и развития оказывается достаточно уязвимой^ . Как известно, в диалектике принято следующее описание последовательно-

¹ См.: Посконин В.В., Посконнна О.В. Т.Парсонс и Н.Луман: два подхода в правононима-
нии. Ижевск, 1998. С. 37.

² Американская социология: Перснективы, проблемы, методы. М., 1972. С. 367.

³ См. подробнее: Социологические исследования. 1992. № 3. С. 104-114.

⁴ Там же. С. 104.

⁵ См. к примеру: Юридическая конфликтология. М., 1995. С. 86; Основы конфликтологии
/ Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1997; Жеребип B.C. Правовая конфликтология. Ч. 1. Вла­
димир, 1999.

96

сти развития: возникновение и созревание внутренних противоречий между элементами, частями, подсистемами действующей системы, т. е. оформление факторов, обусловливающих:

—дестабилизацию и разрушение системы через борьбу и отрицание одной
противоположности другой^: на этом этапе охранительные отношения вы­
полняют статическую функцию и способствуют сохранению уже сложив­
шейся ситуацию, а охранительная функция имеет тенденцию к консерватиз­
му;

—переход к новой системе: в этом случае охранительные отношения начи­
нают выполнять динамическую функцию обеспечивая эффективность осуще­
ствляемых прогрессивных преобразований.

Современные исследователи признают возможность такого развития, но не считают его единственно возможным. Напротив, получила широкое распро­странение точка зрения, по которой изменения происходят не через разруше­ние системы, а через рост ее упорядоченности и усложнение. Рост же проти­воречий в системе рассматривается не как источник развития, а как причина типичного антисистемного действия'. Деление охранительных отношений на внутри- и внесистемные имеет несомненно ценное познавательное и практи­ческое значение. Особенно важно, по мнению диссертанта, остановиться на трактовке внутрисистемных охранительных отношений, направленных на профилактику и пресечение социальных противоречий и конфликтов. В со­ответствии с марксистской позицией смена общественных систем объясняет­ся, в частности, непримиримыми противоречиями между новыми производи­тельными силами и устаревшими производственными отношениями. Такое упрощенное понимание подверглось в современной социологии права осно­вательной критике. Л. Козер, например, считал, что общества можно разде­лить на «ригидные» (закрытые) и плюралистические (открытые). В ригидных большие группы (враждебные классы) защищают свои интересы посредст-

См.: Юридическая конфликтология. С. 86-87.

97

вом революционного насилия (при этом основным принципом разрешения конфликтной ситуации является «крылатое» выражение: «Если враг не сда­ется, его уничтожают»), в плюралистических же предполагается возмож­ность решения конфликта через разнообразные социальные институты.

Среди западных исследователей в этом же плане представляют интерес воззрения Э. Гидценса. По его мнению, каждый отдельный тип общества ха­рактеризуется плюрализмом форм господства и эксплуатации, которые не могут быть сведены к единому классовому принципу. При этом, наряду с классовой эксплуатацией, суш,ествуют три вида эксплуататорских отноше­ний, которые до конца не объясняются, хотя и затрагиваются теорией клас­совой борьбы в обш;ем и теорией прибавочной стоимости в частности. Это: а) эксплуататорские отношения между государствами, во многом формирую­ш;иеся военным господством; б) эксплуататорские отношения между этниче­скими группами, совпадающие или же не совпадающие по форме с эксплуа­таторскими отношениями первого типа; в) эксплуататорские отношения меж­ду мужчинами и женщинами (эксплуатация по половому признаку). Ни один из этих видов эксплуатации не может быть сведен к исключительно классо­вому уровню^*.

Внутрисистемные конфликтные ситуации, таким образом, могут лежать в основании типологии охранительных отношений, но их отнюдь не следует ограничивать исключительно корпоративными (классовыми) противоречия­ми, поскольку, они могут реализовываться в рамках конкретной организации, в процессе осуществления внутриорганизационной деятельности, на что в современной литературе практически не обращается внимание.

Наиболее простой и легко объяснимой является типология, основанная на выделении субъектов правоохранительных отношений и сфер их проявления. По этим признакам охранительные отношения можно разделить на экономи­ческие, политические (внутригосударственные, в том числе межнациональ-

¹ Там же.

98 ные и международные), бытовые, культурные, трудовые и т.д.

Следует обратить внимание на охранительные отношения в сфере эконо­МИКИ, суть и содержание которых при переходе общества к рыночной эконо­мике заметно изменяются. Ведь в обществе, где господствует государствен­ная собственность и рынка по существу нет, почва для экономических кон­фликтов весьма ограничена. Отнюдь не пропагандистскими были утвержде­ния, что в СССР нет безработицы, забастовок, борьбы классов.

Мы не обсуждаем здесь вопрос о том, какой ценой это достигалось; важно отметить другое: в экономической сфере конфликты общегосударственного масштаба в течение многих лет практически не встречались или были весьма локальными и кратковременными. В подобной ситуации охранительные от­ношения в основном были связаны с пресечением различных противоправ­ных посягательств на государственную собственность. Особенностью этих отношений являлся их ярко выраженный односторонний характер. Государ­ство, выступающее в качестве собственника-монополиста, диктовало свои условия участникам экономических отношений, жестко карая за какие бы то ни было отклонения от устоявшейся схемы.

При переходе России к рынку, «конфликтное поле» существенным обра­зом изменилось. По сути дела сам рынок есть постоянный конфликт, не только в виде конкурентной борьбы или вытеснения противника, но, прежде всего, - в форме торговых сделок, которые всегда сопряжены с состязатель­ностью сторон (естественно, если сделки имеют равноправный, а не кабаль­ный характер). Наряду с этим в ситуации рыночной экономики возникают и другие острые конфликтные ситуации: забастовки, локауты, кризисы в де­нежном обращении и т. д. Рыночная экономика предполагает и постоянно возникающие трудовые конфликты, которые регулируются специально раз­работанными правилами. Хотя трудовые конфликты существуют при любом общественном строе, все же наиболее характерны они именно для рыночной экономики, которая базируется на купле-продаже любого товара, включая рабочую силу.

99

Особенностью крупномасштабных экономических конфликтов является вовлечение в их сферу широких слоев населения'. Забастовка авиадиспетче­ров касается, понятно, не только авиационных компании, но и тысяч пасса­жиров. Если же забастовка проводится врачами, это уже миллионы потер­певших. В подобных условиях представляется необходимым не только опре­деление путей разрешения возникающих коллизий, но и создание действен­ной системы гарантий защищающих права и интересы лиц, непосредственно в конфликте не участвующих, однако находящихся в непосредственной зави­симости от действий конфликтующих сторон. Поэтому институционализация трудовых конфликтов и формулирование принципов их прекращения, в ряде случаев предполагает жесткие принудительные меры включая запрет некото­рых видов забастовок, объявление предприятия банкротом, введение внеш­него управления и т.д.

Охранительные отношения, связанные с компромиссным разрешением конфликтов в политической сфере, - в общем обычное явление в демократи­ческом обществе. Их особенность состоит в том, что они могут перерастать в крупномасштабные общественные события: обеспечение и защита избира-тельных прав граждан ; разрешение межнациональных конфликтов (в том

¹  См.: Монахова В.В. Геоэкономические конфликты в геонолитической стратегии разви­
тия России в XXI веке // Конфликт: социальный, нолитический, юридический. М., 2000.

²  См.: ФЗ РФ от 12.06.02. № 67-ФЗ (в ред. от 11.12.04) "Об основных гарантиях избира­
тельных прав и нрава на участие в референдуме граждан Российской Федерации" // СЗ
РФ. № 24. Ст. 2253; Постановление ЦИК от 15.01.04. № 79/669-4 "Об Инструкции но ор­
ганизации единого порядка установления итогов голосования, составления нротоколов
избирательных комиссий, передачи и обработки информации с использованием Государ­
ственной автоматизированной системы Российской Федерации "Выборы" при проведении
выборов Президента Российской Федерации" // "Вестник Центральной избирательной ко­
миссии Российской Федерации", 2004. № 3.

100

числе посредством «федеральной интервенции»)'; охранительные отноше­ния, при помощи которых обеспечивается реализация принципов многопар­тийности и идеологического плюрализма и т.д.

Охранительные правоотношения, возникающие в целях недопущения и разрешения противоречий в сфере труда, здравоохранения, социального обеспечения, образования, тесно связаны с двумя названными выше видами охранительных отношений - экономическим и политическим. Эти отноше­ния, в отличие от бытовых отношениях между людьми по месту их работы или жительства, также существенно зависят от природы общественного строя, социальной политики государства и могут принимать весьма мас­штабный характер, что показали имевшее место в марте 2005 года события в Киргизии, «цветных» революции в Грузии и Украине^{^}, массовые митинги протеста в ряде регионов России против избранного пути реализации закона о монетизации в январе 2005 года.

Классификация охранительных правоотношений возможна и по иным кри­териям.

По предмету и методу отраслевого регулирования все охранительные правоотношения можно подразделить на публично-правовые и частноправо­вые; на материальные и процессуальные правовые отношения; на конститу­ционно-правовые, уголовно-правовые, гражданско-правовые, трудовые пра­воотношения и т.д.

По своим функциям охранительные правоотношения подразделяются на профилактические (направленные на недопущение возможных правонару­шений); отношения в сфере реализации юридической ответственности; от­ношения в сфере правосудия; отношения в сфере надзора и контроля за за-

¹  См: Ливеровский А.А. Федеральное вмешательство // Журнал российского нрава. 2002.
.№ 9; Виноградов В.А. Федеральное вмешательство: нроблемы теории и нравовое регули­
рование // Законодательство и экономика,. 2004. Ш 1.

²  См.: У оранжевого майдана // Аргументы и факты. 2005. № 12. С. 4; А как Акаев аукнет­
ся // Аргументы и факты. 2005. № 14. С. 8.

101 конностью.

По характеру связи меэ/сду субъектами охранительные правоотношения делятся на общие и конкретные. Общие правоотношения возникают из юри­дических норм, которые наделяют субъектов общественных отношений пра­вами и возлагают на них юридические обязанности. Субъектами таких пра­воотношений становятся независимо от собственного желания и собственных действий. Так, норма Конституции РФ, провозглашающая право каждого на жизнь, не только фиксирует субъективное право всех жить, но и возлагает на каждого юридическую обязанность не совершать действий, посягающих на это право. Таким образом в рамках охранительных отнощений общего харак­тера, сама норма рассматривается в качестве специфического охранительного механизма. Такой характер, к примеру, будет носить охранительное правоот­ношение, возникающее между личностью и государством в связи с действи­ем уголовного закона. На каждого гражданина, достигшего определенного возраста, возлагается юридическая обязанность соблюдения соответствую­щих запретов, а государство получает право требовать выполнения этой обя­занности гражданами и право и право на применение санкции в случае ее на­рушения. Конкретные правоотношения характеризуются иным характером юридической связи между субъектами. Конкретными эти правоотношения называются потому, что всегда хотя бы один их участников конкретно опре­делен. Такое конкретное правоотношение называется абсолютным, если субъективному праву данного лица соответствуют юридические обязанности абсолютно всех других субъектов. Эти обязанности заключаются в воздер­жании от действий, посягающих на субъективное право другой стороны (пассивная обязанность). Примером таких правоотношений являются право­отношения собственности, авторства, изобретательства (собственник имеет субъективное юридическое право владеть, пользоваться, распоряжаться ве­щью; абсолютно все имеют юридическую обязанность не препятствовать ему в этом, не посягать на его собственность и т.д.). Если же конкретно опреде­лен не только субъект права, но и субъект юридической обязанности, то та-

102

кое правоотношение является конкретным относительным, так как относится только к конкретным единичным лицам. Так, защита адвокатом субъектив­ных интересов лица по договору порождает конкретное относительное пра­воотношение, в котором субъектом правоотношения претендующим на ока­зание квалифицированной юридической помощи будет конкретное лицо и такое же конкретное лицо будет субъектом юридической обязанности ока­зать эту юридическую помощь.

По структуре охранительные правоотношения могут быть простыми и сложными. Простым охранительное правоотношение является тогда, когда оно реализуется одной нормой права. Примером простого охранительного отношения является отношение, возникающее в сфере реализации админист­ративнои ответственности в связи с совершением конкретного администра­тивного проступка (нарушения правил дорожного движения). Сложное охра­нительное отношение представляет собой комплекс отношений, урегулиро­ванных различными нормами права, объединенных единым смысловым со­держанием. Примером таких отношений, могут выступать отношения, свя­занные с охраной права в уголовном, гражданском, арбитражном судопроиз­водстве.

Охранительное правоотношение, рассмотренное как система, представляет собой сложное явление, состоящее из различных элементов, объединяемых структурно-логическими связями_^ В теории правоотношения в качестве его

¹ в современной учебной литературе, как правило, понятие состав и структура правового отношения отождествляются. Иной точки зрения придерживается, нанример, В.Н. Прота­сов. По его мнению, состав правового отношения образуется его субъектами, которые и являются элементами правового отношения. В этом случае, права и обязанности участни­ков - это не отдельные элементы правоотношения, а юридические свойства элементов (субъектов), приданные им правовыми нормами. В правоотношении эти свойства опреде­ляют его структуру, под которой понимаются собственно нравовые связн, отношения ме­жду субъектами. (См.: Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С.43-60).

103

элементов обычно выделяют субъекты, объекты и содержание'. Не пытаясь трансформировать традиционную схему, тем не менее, считаем необходи­мым выделить и проанализировать ряд существенных особенностей, харак­терных именно для охранительных правоотношений.

Субъектами охранительных правоотношений являются лица, выступаю­щие в качестве носителей предусмотренных юридической нормой субъек­тивных прав и обязанностей. Круг субъектов охранительных правоотноше­ний определяется в конечном счете государством. История права свидетель­ствует о постепенном расширении круга субъектов, могущих вступать в ох­ранительные правовые отношения. Этапами на этом пути явились признание правоспособности коллективных лиц, уничтожение рабства, а впоследствии и феодальных привилегии, уравнивание в правах мужчин и женщин и др. При этом, однако, следует учитывать наличие правовых иммунитетов.

По мнению А.В. Малько, правовые иммунитеты есть особые льготы и при­вилегии, преимущественно связанные с освобождением конкретно установ­ленных в нормах международного права. Конституции и законах лиц от оп­ределенных обязанностей и ответственности, призванные обеспечивать вы­полнение ими соответствующих функций. Ввиду того, что правовые имму­нитеты являются определенным исключением из принципа правового равен­ства, в литературе существует два противоположных подхода к возможности их установления и существования.

Некоторые авторы утверждают, что привилегии и иммунитеты закрепляют неравенство, которое проявляется, в частности, при привлечении к юридиче­ской ответственности, и представляют собой отступление от конституцион-

¹ Подобная классификация имеет довольно почтенный возраст. Она использовалась и в российских дореволюционных учебниках по общей теории права. (См., например.: Шер-шеневич Г.Ф. Общая теория права. Рига, 1924. С.568-574; Коркунов Н.А. Лекции по об­щей теории права. СПб., 1907. С. 137-159.

См.: Малько А.В. Иммунитеты в праве: общетеоретические проблемы // Вестник Волж­ского университета. Тольятти, 1999. №. б. С. 17.

104

ных положений о правовом равенстве, что является недопустимым'. Другие, чье мнение представляется нам более предпочтительным, считают, что при­вилегии и иммунитеты не нарушают принципа правового равенства, так как он характеризует общий (конституционный) статус личности, то есть статус человека как гражданина, члена общества, государства, и не учитывает раз­личий в юридическом положении субъектов. Всякий принцип, в том числе и принцип правового равенства, - это общее правило с исключениями, которые выступают в качестве составной части его содержания, и право может уста­навливать привилегии и льготы.

Европейский суд по правам человека в своей деятельности также руково­дствуется этими принципами, из которых следует, что несходство в действи­ях не всегда приводит к дискриминации, а государственные власти пользу­ются определенной свободой в оценке того, допустим ли различный подход в отношении некоторых групп^{^}. Практика Европейского суда выработала кон­цепцию, позволяющую оценивать допустимость существующих в законода­тельстве стран - участниц Европейской конвенции о правах человека разли­чий, в том числе льгот, привилегий и иммунитетов, в отношении отдельных лиц или групп лиц:

1)         необходимо должное обоснование более благоприятного отношения к
какому-либо лицу или группе лиц;

2)    о наличии запрещенной дискриминации можно говорить в случае, если

¹  См.: Ведяхина К.В. Равенство перед законом - принцип российского права // Вестник
Волжского университета. Тольятти, 1999. № 6. С.36; Уголовный процесс / Под ред. К.Ф.
Гуценко. М., 1996. С. 45; Руднев В.И. Иммунитеты в уголовном судопроизводстве // Рос­
сийская юстиция. 1996. № 8.

²  См.: Суменков С.Ю. Привилегии и иммунитеты как общеправовые категории: Автореф.
дисс. : канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С.8; Баглай М.В. Конституционное право России.
М., 1998. С. 173; Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С.66; Якупов
Р.Х. Правоприменение в уголовном процессе (юридические проблемы). М., 1993. С.73.

³  См.: Карташкин В.А. Как подать жалобу в Евронейский Суд по правам человека. М.,
1998. С.6.

105 одновременно имеются следующие обстоятельства:

—  установленные факты свидетельствуют о различном обращении;
-различие является бесцельным, то есть оно не может быть объективно и

разумно обосновано с учетом целей и последствий рассматриваемой меры;

-  отсутствует разумная соразмерность между иснользуемыми средствами
и поставленной целью'.

Таким образом, наличие и действие привилегий и иммунитетов для от­дельных категорий субъектов не противоречит общепризнанным междуна­родным и конституционным принципам равноправия и недопущения дис­криминации. Вместе с тем каждое такое исключение из общих правил долж­но быть обоснованным и разумным, регулироваться надлежащим правовым актом.

Установление правовых иммунитетов, например, при привлечении к адми­нистративной ответственности возможно, в первую очередь, международны­ми правовыми актами и Конституцией РФ. Статья 72 Конституции РФ, уста­навливающая разграничение компетенции между Российской Федерацией и ее субъектами, определяет, что административное и административно-процессуальное законодательство находятся в совместном ведении Федера­ции и ее субъектов. Согласно ст.76 Конституции по предметам совместного ведения издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ни­ми законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ.

Вопрос о конституционности нормативных правовых актов субъектов РФ, устанавливающих преимущества отдельных категорий субъектов при при­влечении к ответственности, неоднократно рассматривался Конституцион­ным Судом РФ. в Постановлении от 30 ноября 1995 г. № 16-П «По делу о

¹  См.: Гомьеп Д,, Харрис Д., Зваак Л. Европейская конвенция о правах человека и Евро­
пейская социальная хартия: право и практика. М., 1998. С.453,457.

²  См.: Постаповлепие от 10.12.97. № 19-п "По делу о проверке конституционности ряда
положений Устава (Основного закона) Тамбовской области" // Российская газета. 1997. 24
дек.; Определение от 4.06.98. "По запросу Воронежской областной Думы о проверке кон-

106

проверке конституционности статей 23 и 24 Временного положения об обес­печении деятельности депутатов Калининградской областной Думы, утвер­жденного Постановлением Калининградской областной Думы от 8 июля 1994 года»^* Конституционный Суд РФ установил, что в случаях, если вопрос о неприкосновенности тех или иных категории граждан затрагивает принци­пы, основные положения и институты административного права и админист­ративной ответственности, то есть, по сути дела, относится к основам адми­нистративного права, установленным действующим федеральным законода­тельством, то изъятия из него по такому кругу вопросов не могут быть вве­дены актом субъекта Российской Федерации.

Отсюда следует вывод, что правовые иммунитеты в сфере административ­ной ответственности, помимо международно-правовых актов и Конституции РФ, могут устанавливаться исключительно законодательными актами феде­рального уровня. При этом КоАП РФ не является федеральным законода­тельным актом, исчерпывающим нормативную основу правовых иммуните­тов в сфере административной ответственности. Но подзаконными актами федерального уровня могут регулироваться процедурные вопросы реализа­ции правовых иммунитетов в сфере административной ответственности, да­ваться разъяснения по порядку их действия. В качестве примера такого акта можно привести Методические рекомендации по организации деятельности органов внутренних дел при производстве по делам об административных правонарушениях в области дорожного движения, которые разработаны МВД РФ и Письмом от 19 июня 2002 г. W 1/3582 доведены до личного со­става органов внутренних дел.

ституционности статей 19 и 20 Закона Воронежской области "О статусе денутата Воро­нежской областной Думы" // Российская газета. 1998. 2 сент.; Онределение от 5.09.98. "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Иркутского областного суда о проверке кон­ституциоииости ряда положений Закона Иркутской области "О статусе депутата Законо­дательного собрания Иркутской области" // ВКС РФ. 1999. Ш 1. ¹ См.: Российская газета. 1995.27 дек.

108

Субъектами охранительных правоотношений могут быть индивиды (граж­дане государства, иностранные граждане, лица без гражданства, лица с двой­ным гражданством), организации и социальные общности. Правовое положе­ние субъектов определяется их правовым (юридическим) статусом. Правовой статус в научной литературе определяется по-разному, но его сердцевиной являются права и обязанности субъектов, закрепленные в законодательстве государства. Можно выделить общий, специальный и индивидуальный ста­тусы субъектов. Общий статус определяется, прежде всего, основными пра­вами и обязанностями, закрепленными в Конституции, Общий статус у всех субъектов-индивидов (физических лиц) одинаков и может быть изменен лишь с изменением норм Конституции, Специальным правовым статусом наделяются организации и социальные общности. Наличие прав и обязанно­стей этих субъектов определяется теми целями и задачами ради которых они существуют или создаются. Индивидуальный правовой статус зависит как от общего статуса, так и от индивидуальных (конкретных) субъективных прав и обязанностей, принадлежащих конкретному субъекту. Поэтому индивиду­альные правовые статусы физических лиц отличаются друг от друга и зави­сят во многом от воли самих субъектов и совершаемых ими юридических действий.

Организации как субъекты охранительных правоотношений могут быть как государственными, так и негосударственными. Государственные органи­зации, участвующие в охранительных правоотношениях, в совокупности об­разуют государственный аппарат. Каждый государственный орган, включае­мый в государственный аппарат, представляет собой относительно самостоя­тельное, структурно обособленное функциональное звено, создаваемое госу­дарством в целях осуществления определенного вида государственной дея­тельности (в том числе правоохранительной), наделенного соответствующей компетенцией и опирающегося в процессе реализации своих полномочий на организационную, материальную и принудительную силу государства, Выступая в качестве субъектов социально-правовых отношений, государ-

109

ственные органы характеризуются как юридические лица публично-правового характера. Их существование не зависит от воли и желания индивидуальных лиц, которые формируют те или иные государственные органы (например назначение или отставка министра правительства не влияет на процесс суще­ствования самого правительства как органа государства). При этом, будучи составными частями одного и того же государственного аппарата, государст­венные органы отличаются друг от друга порядком своего образования, ви­дами выполняемой ими государственной деятельности, характером и объе­мом компетенции, особенностями исполнения служебных полномочий и т.д.'

Особое место в системе охранительных правоотношений занимают инди­видуальные субъекты - должностные лица и лица, обладающие специальным правовым статусом, выступающие в качестве полномочных представителей государственной власти. Положение названных субъектов в системе осуще­ствления охранительного правоотношения предполагает наличие у них воз­можности действовать от имени государства, в целях реализации государст­венных интересов. При этом в случае необходимости обеспечения издавае­мых властных предписаний представители государственной власти могут ис­пользовать механизм юридических гарантий и санкций.

Можно выделить две группы лиц, способных самостоятельно, от своего имени представлять государственные интересы. Это, во-первых, должност­ные лица — представители государственной власти (президент, министры, су­дьи и т.д.), являющиеся полномочными представителями государства в тече­ние всего периода профессиональной деятельности и, во-вторых - это лица, обладающие специальным правовым статусом, реализующие государствен­но-властные полномочия только в период выполнения ими конкретной про­фессиональной функции (пограничник, охраняющий государственнзоо гра­ницу, часовой, охраняющий пост и т.д.). Отличительной чертой перечислен­ных лиц является выведение их за рамки служебной субординации во время

¹ См.: Указ Президента РФ от 9.03.04 г. № 314 «О системе и структуре федеральных ор­ганов исполнительной власти» // СЗ РФ. 2004. №11. Ст. 945.

110

осуществления государственно-властных полномочий, В этот период они от имени государства реализуют правоохранительную функцию и, следователь­но, обязаны соизмерять свои поступки исключительно с требованиями зако­на,

Объект охранительного отношения - это то, что противостоит субъекту в его деятельности. Следует различать объект права и объект правоотношения (в том числе правоотношения, направленного на обеспечение и защиту пра­ва). Объект права - это общественные отношения, которые могут быть пред­метом правового регулирования и которые регулируются правом. Понятие объекта правоотношения более конкретное и более узкое. Под ним понимают то, на что направлена деятельность определенных лиц в подобном отноше­НИИ, т,е, то, на что направлены субъективные юридические права и обязанно­сти субъектов', В юридической науке существуют две теории, различно объ­ясняющие, что может выступать в качестве такого объекта. Одна из них -мо­нистическая (теория единого объекта), другая — плюралистическая (теория множественности объектов), В соответствии с первой теорией объектом пра­воотношения является то, на что направлено или на что воздействует право­отношение. Но воздействовать право может только на поведение людей. При этом как субъективные права, так и юридические обязанности направлены на обеспечение в интересах управомоченного лица определенного поведения обязанного лица. То поведение обязанного лица, на которое вправе притязать управомоченный, и составляет по этой теории юридический объект правоот-ношения , В соответствии с данным подходом объектами в правоохрани­тельных отношениях являются поведенческие установки, возникающие в процессе обеспечения и защиты интересов заинтересованных лиц, В частно­сти, в рамках охранительных правоотношений, возникающих у гражданина с государством, субъекты вправе требовать друг от друга соблюдения опреде­ленных правил поведения, закрепленных в нормативно-правовых актах и

¹ См., например: Венгеров А,Б, Теория государства и права. М., 2005. С. 452.

² Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 230,

111

обеспеченных юридическими гарантиями и санкциями. Подобный подход подвергся критике в научной литературе в связи с тем, что он не может быть применен ко всем охранительным правоотношениям (не понятно, к примеру, каким образом в рамках подобного подхода будут реализоваться охранитель­ные отношения, связанные с охраной индивида от вторжения в сферу его ча­стных интересов со стороны самого государства).

Поэтому плюралистическая теория объекта правоотношения не сводит по­следний только к поведению обязанного лица, а понимает под объектом раз­личные социальные блага^{^} Это могут быть материальные блага - веш,и, а также продукты духовного творчества, личные неимущественные блага (жизнь, здоровье, честь, достоинство человека), само поведение участников правоотношения и результаты поведения (вынесение судебного решения). Такой подход представляется более приемлемым хотя бы потому, что позво­ляет рассматривать проблему комплексно, в связи с множеством объектив­ных и субъективных критериев, характеризующих поведение участников ох­ранительных правоотношении.

В юридическом аспекте содержание охранительного отношения составля­ют субъективные юридические права и обязанности его субъектов. Субъек­тивное право - это право, принадлежащее субъекту отношения. Это мера его возможного поведения и, следовательно, мера его социальной свободы. Эта мера определяется нормой официального права и данное обстоятельство са­мым непосредственным образом отражается на структуре субъективного юридического права. Структура субъективного официального права, или его строение, включает три элемента: возможность действовать определенным образом, возможность требовать от другой стороны соответствующего пове-

¹ Следует отметить, что в специальной философской литературе, посвящениой проблемам общественпых отношений, их объектами называют именно социальные блага и потребно­сти, в связи и по поводу которых и возникает социальное взаимодействие людей, являю­щееся сутью общественных отношений. См.: Дроздов А.В. Человек и общественные от­ношения. Л., 1966. С. 66-67.

112

дения и возможность прибегнуть к защите со стороны государства в случае неисполнения другой стороной своих юридических обязанностей'. Субъек­тивное право неразрывно связано с юридической обязанностью. Наличие корреспондирующей субъективному праву юридической обязанности и кон­ституирует первое. Неслучайно известный дореволюционный русский юрист Н.М. Коркунов определял субъективное право как «...возможность осущест­вления интереса, обусловленную соответствующей юридической обязанно­стью»^{^}.

Особенность охранительных правоотношений заключается прежде всего в их функциональной направленности. Поскольку первоочередной целью таких отношений является обеспечение и защита права от внешних и внутренних посягательств, то их содержание складывается из формально-юридически за­крепленных возможностей одних субъектов требовать от компетентных ор­ганов защиты своих интересов и, соответственно, обязанности этих органов такую защиту предоставлять. Как правило, содержание охранительных пра­воотношении рассматривается в аспекте профессиональной деятельности, осуществляемой специализированными государственными структурами (МВД, таможенная служба и т.д.). Такой подход в достаточной степени тра-диционен и, в принципе, вполне приемлем. Однако, его авторы, обычно об­ходят молчанием проблему основания охранительных отношений, не уделя­ют внимания вопросам, касающихся предпосылок и необходимых условий их возникновения. По нашему мнению, подобное отношение свидетельствует об определенной односторонности и неадекватности названной позиции.

Представляется, что на содержание охранительных правоотношений ока­зывают существенное влияние различные факторы (цели и задачи, характе-

¹ Некоторые авторы предлагают ввести в структуру субъективного официального права
четвертый элемент-возможность пользоваться на основе данного права определенным со­
циальным благом. См. Об этом: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права.
Курс лекций. М., 1997. С.490-491.

² Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1907. С. 149.

113

ристики субъектов, время и место, политико-правовая ситуация, складываю­щаяся на момент охранительного правоотношения и т.д.). Полагаем необхо­димым выделить из перечисленных факторов принадлежность индивида к гражданству государства, поскольку именно этим условием определяется в ряде случаев сама возможность субъекта вступить в охранительное отноше­ние (например, претендовать на защиту своих избирательных прав могут только граждане; для того, что бы занять должность в правоохранительном органе государства, необходимо обладать его гражданством и т.д.).

Обладание гражданством рассматривается нами в качестве обстоятельства, существенным образом влияющего на поведение участников (субъектов) ох­ранительных правоотношений. Кроме того, процессы, связанные с приобре­тением, обладанием и утратой гражданства оказывают серьезное влияние на содержание охранительных правоотношений. В данном случае нельзя не со­гласиться с мнением авторов коллективной монографии «Конституция и за­кон: стабильность и динамизм», полагающих, что «с одной стороны граж­данство является средством и способом защиты прав человека (таким обра­зом, сами гражданские отношения могут рассматриваться как правоохрани­тельные - прим. авт.), с другой - инструментом защиты прав и интересов го­сударства»'. Равновесие между этими двумя аспектами функциональной ха­рактеристики гражданства является отражением фактического соотношения интересов и прав личности, и прав и интересов государства. Следовательно, отсутствие такого равновесия является свидетельством нарушения общего­сударственных или личных интересов.

Одной из новых проблем, возникших в связи с решением вопроса граж­данства, является институт двойного гражданства. Надо сказать, что закона­ми СССР, как и большинства других социалистических государств, институт двойного гражданства не признавался. Это было связано, главным образом, с стремлением оградить наших граждан от зарубежного влияния и зарубежных

¹ Конституция и закон: стабильность и динамизм. М., 1998. С. 49.

114

связей. У большинства других государств - прежде всего с тем, что двойное гражданство создает изрядную путаницу в отношениях между государством и его гражданами.

Действующая Конституция Российской Федерации, закон «О гражданстве Российской Федерации» закрепили за гражданами России право на двойное гражданство. В соответствии со ст. 62 Конституции «гражданин Российской Федерации может иметь гражданство иностранного государства (двойное гражданство) в соответствии с федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Статья 6 закона о гражданстве устанав­ливает: «1. Гражданин Российской Федерации, имеющий также иное граж­данство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных между­народным договором Российской Федерации или федеральным законом.

2. Приобретение гражданином Российской Федерации иного гражданства не влечет за собой прекращение гражданства Российской Федерации» \

Это означает, что под двойным гражданством в России понимается по­ложение, когда человек приобретает второе гражданство с ведома государст­ва, гражданство которого он получил первым. Это также означает, что, полу­чив второе гражданство иным путем, гражданин Российской Федерации не считается связанным с другим государством гражданством и, наоборот, при­обретая российское гражданство, не отказываясь от прежнего, гражданин не считается принадлежащим к другому государству^й.

¹  ФЗ РФ от 31.05.02. № 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации" (с изм. и доп. от
11.11.03) // СЗ РФ. 2002. № 22. Ст. 2031.

²  В настоящее время действуют следующие мелсдународные договоры Российской Феде­
рации, позволяющие гражданам РФ иметь двойное гражданство: Соглашение между Рос­
сийской Федерацией и Туркменистаном об урегулировании вопросов двойного граждан­
ства (Ащгабат, 23 декабря 1993 г.); Договор между Российской Федерацией и Республи­
кой Таджикистан об урегулировании вопросов двойного гражданства (Москва, 7 сентября
1995 г.).

115

Признание института двойного гражданства на конституционном уровне, считавшееся одним из важных проявлений демократизма новой России, было обусловлено, прежде всего необходимостью, как это считалось при разработ­ке соответствующей Конституции, обеспечить со стороны России защиту прав, свобод и законных интересов этнических россиян, проживающих за ру­бежом. Однако, как показывает практика, признание этого института не ре­шило ни одной из тех задач, которые с ним связывались, а скорее наоборот, усугубило положение россиян, прибегнувших к использованию тех возмож­ностей, которые этот институт должен был предоставить.

Говоря об этих возможностях, нельзя забывать известное правило, соглас­но которому, если одно государство, гражданство которого лицо имеет, пы­тается оказать ему защиту через свое дипломатическое или консульское представительство во время его нахождения на территории другого государ­ства, гражданство которого оно также имеет, то такая защита будет отклоне­на именно на том основании, что данное лицо является гражданином госу­дарства пребывания.

Соглашение между Россией и Туркменистаном об урегулировании вопро­сов двойного гражданства от 23 декабря 1993 г. представляет собой первую попытку на основе признания двойного гражданства обоими государствами решить ряд вопросов, связанных с защитой интересов лиц, его имеющих. И тем не менее, искусственное насаждение двойного гражданства, думается, ничего положительного с собой не несет ни для граждан России, ни для са­мой России, ни для бывших граждан СССР, исторически или этнически свя­занных с Россией, но оказавшихся на территории других государств, обра­зовавшихся после распада СССР'.

Надо сказать, что в результате признания двойного гражданства возникли многочисленные юридические коллизии (в том числе в правоохранительной сфере), требующие коренного пересмотра внутреннего законодательства

¹ См.: Конституция и закои: стабильность и динамизм. М., 1998. С. 57.

116

России применительно к ситуациям, связанным с двойным гражданством, а также решения ряда других вопросов.

Другим не менее важным фактором, способным повлиять на содержание правоотношения в охранительной сфере, является объем властной компе­тенции субъектов, участвующих в охранительном отношении. Как уже от­мечалось ранее, в отличии от «классических» правоотношений, в рамках ко­торых объем властной компетенции субъектов участников примерно одина­ков, в охранительных отношениях подобная «равная пропорция» в ряде слу­чаев не соблюдается (речь прежде всего идет об охранительных отношениях, связанных с применением права, в рамках которых субъект - правопримени­тель может использовать механизм принуждения в отношении других участ­ников). Возникает логичный вопрос: каким образом определяется объем вла­стной компетенции участвующих в охранительных правоотношениях лиц?

Несмотря на кажущуюся простоту однозначный ответ на этот вопрос по­лучить в достаточной степени сложно. В частности английский мыслитель Т.Гоббс в своем «Левиафане», обосновывает точку зрения, в соответствии с которой, государство предстает в качестве колоссальной машины («руко­творного Бога») предназначенной для организации неуклонного исполнения законов, им же и издаваемых (независимо от того, кто олицетворяет при этом государство - монарх, государственный совет или народное собрание)'. Мощь этого государства означала для Гоббса не что иное, как способность государства, коль скоро становится необходимым, принудить к исполнению законов всех, кто так или иначе обнаруживает стремление уклониться от вы­полнения этого первейшего из своих - гражданских - обязательств. Естест­венно, что государство по сути абсолютизирует властные полномочия, само­стоятельно определяет пределы вмешательства в сферы субъективных инте­ресов и для государства, таких пределов, попросту не существует.

Диаметрально противоположную точку зрения на проблему обосновывал

¹ См.: История теоретической социологии. М., 1995. С. 144.

117

другой английский ученый - Дж. Локк. В своей работе «Два трактата о прав­лении» он делает вывод о том, что осуществление охранительной деятельно­сти предполагает вмешательство в частную сферу только в строго опреде­ленных законом ситуациях (чрезвычайное положение, инициатива заинтере­сованного субъекта - носителя частного интереса, адекватная реакция госу­дарства на противоправное поведение). При этом принципом такого вмеша­тельства является формула: «Разрешено лишь то, что прямо разрешено зако­ном». В соответствии с рассмотренной точкой зрения государственное вме­шательство допускается лишь с целью достижения общественного блага и должно осуществляться в строгом соответствии с требованиями действую­щего законодательства'.

Что же касается государственной интервенции в область частных интере­сов, то по ставшему хрестоматийным выражению премьер-министра Канады в 1970- начале 1980-х гг. П.Трюдо, «государству нет места в спальне своей нации». Вместе с тем, в любой ситуации, правомерное поведение субъектов правоохранительных отношений (которое, как отмечалось, вполне может иметь место и под угрозой принуждения в случае нарушения права или под влиянием традиций, обычаев, фактического действия «официальных норм», установленных и санкционированных государственной властью) требует уважения к праву. Уважение к праву в качестве специфического элемента со­держания правоохранительных отношений применительно к властным субъ­ектам этих отношений обладает определенными особенностями, которые со­стоят в следующем:

во-первых, уважение к праву исключает профессиональную небрежность, особенно в рамках охранительных правоотношений, связанных с привлече­нием лиц к юридической ответственности;

во-вторых, данное обстоятельство вызывает изменения внутреннего отно­шения субъектов профессиональной правоохранительной деятельности к вы-

¹ См.: Локк Дж. Сочинения: В 3-х т. М,, 1985. Т.З. С. 313.

² Цит.: но Козлихип И.Ю. Современная нолитическая наука. СПб., 1994. С. 28.

118

полнению функциональных полномочий, воспринимаемых не только с точки зрения формально-определенных должностных приказов, распоряжений, ин­струкций, но и как осознанный внутренний долг;

в-третьих у сотрудников правоохранительных органов уважение к праву формируется при непосредственных восприятиях правовых явлений, влияю­щих на становление юридического мировоззрения и правовой культуры.

в-четвертых, субъект, реализующий от имени государства властные пол­номочия в правоохранительной сфере, оказывает существенное воздействие па правосознание участников правоохранительных отношений не только тем, что разъясняет им права и обязанности, указывает на пределы осуществления прав в обществе, но и всем своим поведением показывает пример законопос-лушания'.

Нормативным основанием определения объема властных полномочий участвующих в охранительных правоотношениях должностных лиц являют­ся статутные и тематические законодательные акты, закрепляющие правовой статус того или иного органа государственной власти, права и обязанности соответствующих категорий сотрудников. Учитывая проблематику нашего исследования, обратим внимание на решение этого вопроса применительно к исполнительной ветви власти, к деятельности государственной администра­ции. Действующее законодательство, регламентируя систему построения и функционирования федеральных органов исполнительной власти, обстоя­тельно устанавливает сферы их деятельности (подведомственность) и пол­номочия, в том числе в части применения мер государственного принужде­ния. Об этом свидетельствует анализ соответствующих нормативных право­вых актов, которыми утверждены Положения о соответствующих федераль­ных ведомствах^{^}. Однако особенностью функционирования государственной

¹   См.: Числов А.И. Профессиональная правоохранительная деятельность (теоретико-
правовое исследование): Автореф. дисс.... д-раюрид. наук  СПб., 1999.

²  См., например: Указ Президента РФ от 11.07.2004 № 870 «Вопросы Федеральной служ­
бы безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 28. Ст. 2883; Указ Президента

119

администрации является то, что ее органы обладают усмотрением: когда и как использовать то или иное право'.

Еще в XIX веке известный российский мыслитель И.А. Р1пьин писал: «Призвание государства состоит в том, чтобы при всяких условиях обра­щаться с каждым гражданином как с духовно свободным и творческим цен­тром силы, ибо труды и создания этих духовных центров составляют живую ткань народной и государственной жизни. Пикто не должен быть исключен из государственной системы защиты, заботы и содействия; и в то же время все должны иметь возможность работать и творить по своей свободной, творческой инициативе»^{^}. Отсюда, по нашему мнению, вытекает (должно вытекать) понимание современного содержания правообязанностей государ­ственной администрации: права органов исполнительной власти- это ее обязанности не только перед государством, но и перед обществом и лично­стью.

Юридическое воплощение эта формула должна получить в принципах дея­тельности государственной администрации, которые, как представляется.

РФ от 11.07.2004 № 868 «Вопросы Министерства Российской Федерации по делам граж­данской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедст­вий» // СЗ РФ. 2004. № 28. Ст. 2882; Указ Президента РФ от 19.07.04 № 927 «Вопросы Министерства внутренних дел Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 30. Ст. 3149; Указ Президента РФ от 19.07.04. Хо928 "Вопросы Федеральной миграционной службы" // СЗ РФ. 2004. .№ 30. Ст. 3150; Постановление Правительства РФ от 7.04.04. № 189 "Вопро­сы Федеральной антимонопольной службы" // СЗ РФ. 2004. .№ 15. Ст. 1482; Постановле­ния Правительства РФ от 30.06.04. № 327 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору" // СЗ РФ. 2004. № 15. Ст. 1475; № 28. Ст. 2903; Постановления Правительства РФ от 30.07.04. № 398 "Об утверждении По­ложения о Федеральной службе по надзору в сфере транспорта" // СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3272 и др.

¹ См.: Тихомиров Ю.А. Полномочия органов исполнительной власти / Исполнительная
власть в Российской Федерации. М., 1996. С. 26.

² Ильин И.А. Путь к очевидности. М.: 1997. С. 266.

120

лежат в основе всей ее правоприменительной деятельности, включая админи­стративное усмотрение должностных лиц, понимаемое как мотивирован­ный выбор правомерного решения и совершения законных действий управо-моченным субъектом в рамках его компетенции. В этой связи более при­стального внимания заслуживает проблема организационной составляющей административно-правовых отношений, которая выступает и как «самоорга­низация» внутриаппаратных отношений координации, субординации, взаи­модействия различных иерархических уровней и структурных подразделений государственной администрации в интересах повышения эффективности функционирования публичной власти, и как организация енеаппаратных ад­министративно-правовых отношений с участием иных коллективных и инди­видуальных субъектов, возникающих в процессе реализации органами ис­полнительной власти своей компетенции в установленных сферах деятельно­сти и связанных с реализацией прав и законных интересов физических и юридических лиц.

Сложность практической реализации этого среза административно-правовых отношений, связанная с присущей им полисубъектностью, актуа­лизирует по крайней мере две проблемы. Во-первых, реальность обеспечения «открытости» административно-правовых отношений для любых возможных участников правовых отношений вообще, при которой инициатором их воз­никновения либо прекращения может быть как властные, так и невластные субъекты при наличии лишь одного условия - наличие соответствующих правомочий или возлож:ение определенных обязанностей, предусмотренных административно-правовой нормой. Во-вторых, совершенствование право­вых правил и процедур государственно-управленческой деятельности, введе­ние ее в четкие процессуальные рамки. И в первом, и во втором случае речь, фактически, идет об определенном организационно-правовом реж:име функ­ционирования государственной администрации, исключающим ее некомпе-

¹ См.: Административное право / Под ред. Ю.М. Козлова и Л.Л. Попова. М., 1999. С. 519

121

тентность и коррумпированность, незаконное ограничение прав и законных интересов граждан, неоправданное вмешательство в сферу индивидуальных и корпоративных интересов хозяйствующих субъектов, и предполагающим наличие четкого нормативно-правового (материального и процессуального) ограничения сферы административного усмотрения должностных лиц при реализации ими своей компетенции, обеспечении беспрепятственного осу­ществления участниками общественных отношений своей правосубъектно­сти. Среди всего арсенала юридических средств, обеспечивающих такой ре­жим, особое место занимают методы, органично сочетающие в себе диспози-тивность и императивность, правонаделительные, регулятивные и правоох­ранительные функции, процессуально-процедурную нормированность. Этим условиям в наибольшей степени отвечают правонаделительные и легали­зующие (учетно-легализующие) методы, в частности, такие, как: лицензиро­вание; аккредитация; сертификация, тapификaция^{^}

Важным компонентом содержания охранительных правоотношений явля­ется основанное на знании и понимании норм и принципов права, уважи­тельном отношении к праву, умение эффективно применять правовые пред­писания в практической деятельности соответствующих структурных под­разделений^{^}. Необходимо еще раз подчеркнуть, что политика правового го­сударства, в том числе политика борьбы с противоправным поведением, осуществляется на основе права и не может выходить за его рамки. Соответ­ственно меры юридической ответственности, другие лишения и ограничения прав и свобод граждан не могут устанавливаться и применяться правоприме-

¹  См.: Административное право / Под ред. Ю.М. Козлова и Л.Л. Попова. М., 1999. С. 291;
Бахрах Д.Н. Адмипистративное право России. Учебник для вузов. М.: НОРМА-ИПФРА,
2000. С. 356; Тихомиров Ю.А. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и мето­
дов // Журнал российского права. 2001. №5. С.3-10.

²  См.: Кожевников В.В. Правовая активность личности. Омск, 1997. С. 107; Аврутин Ю.Е.
Эффективность деятельности органов внутренних дел: опыт системного исследования.
СПб., 1998. С. 272 и след.

122

нительными, исполнительными, судебными органами (должностными лица­ми) при отсутствии конкретных правовых норм'. В этом условии нам видится существенное отличие правового государства от государства, политика кото­рого, не будучи связана Конституцией и другими правовыми актами, обора­чивается для общества и граждан произволом.

Осуществляемая в рамках охранительных правоотношений борьба с про­тивоправным поведением не должна ставиться выше таких социальных цен­ностей, как права и свободы человека и гражданина. Эти понятия не следует противопоставлять, так как цель охранительных правоотношений - защита гражданского общества в целом и конкретных граждан в отдельности от про­тивоправных посягательств. Основное назначение законодательства о пре­ступлениях и наказаниях заключается в предупреждении преступлении и правонарушений методом установления юридических запретов на противо­правные деяния, а также в применении наказания к физическим и юридиче­ским лицам, нарушившим эти запреты^{^}. Причем, «при осуществлении своих прав и свобод, - говорится в ч. II ст.29 Всеобщей Декларации прав человека 1948г., - каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в де­мократическом обществе».

¹ См.: Сборник научных трудов «Феномен "синдрома бесправия" в современном правовом

государстве». Выпуск 17. Воронеж: Изд-во Воронежского госуниверситета, 2004. ² См.: Мальцев Г.В. Равенство и гум //Правоведение. 1993. № 5. С.98-102.

123

ГЛАВА II

РЕАЛИЗАЦИЯ ОХРАНИТЕЛЬНЫХ НРАВООТНОШЕНИЙ В СОВРЕМЕННОЙ РОССИИ

§ 1. Правоохранительная система

как субстанциональная основа реализации охранительных правоотношений

Специфика охранительных правоотношений заключается в двоякой функ­циональной нагрузке, которую они несут. В рамках этих отношений обеспе­чивается правомерное поведение граждан и организаций. Вместе с тем, при помощи охранительных отношений физические и юридические лица полу­чают возможность влиять на государство, понуждая его к выполнению взя­тых на себя обязательств и, прежде всего, к соблюдению действующих зако­нов, подчинению режиму законности. Функциональное назначение охрани­тельных правоотношений - это некая гипотетическая идеальная модель. Едва ли, например, в условиях диктатуры реально осуществимо влияние отдель­ных субъектов права на государство и тем более понуждение его к ограни­чению трансгрессивной природы государственной власти. Едва ли реально возможна и ситуация, когда в условиях анархии, правового нигилизма, об­нищания широких масс населения обеспечивается правомерное поведение всех участников общественных отношений.

Возникает вопрос о реализации охранительных правоотношений. Исполь­зование нами термина «реализация» требует некоторых пояснений. Обще­принятым является суждение о том, что правоотношение - эта форма реали­зации нормы права, а правовая норма и правоотношение соотносятся как причина и следствие. Логично предположить, что реализация правовой нор­мы как причина порождает и реализацию правоотношения как следствие. В нашем представлении реализация правоотношения - это процесс его возник­новения, развития и завершения, т.е. то, что сопутствует реализации право­вой нормы и правовому воздействию на общественные отношения, это про­цесс его объективации в поведении и деятельности субъектов.

Охранительное правоотношение выступает как некая идеальная модель

124

юридической связи субъектов в связи и по поводу субъективных прав и юри­дических обязанностей. Схематично соотношение правовой нормы, правоот­ношения и общественного отношения выглядит следующим образом:

Норма права
Общественное отношение

 

правовое воздействие

 

  

 

результат

 

Охранительное правоотношение

Урегулированное нормой права фактическое общественное отношение может соответствовать либо не соответствовать модели, предусмотренной в охранительном правоотношении. В первом случае можно говорить о реали­зации охранительного отношения в фактическом поведении субъектов права, во втором случае правовая регуляция не достигает своей цели и вместо пра­воотношения мы имеем противоправное поведение, правонарушение. По на­шему мнению, аналогичная ситуация складывается и тогда, когда идет речь о юридической ответственности. Если она наступает и достигает своей цели, охранительное правоотношение реализовалось, воплотилось в конкретный юридически и социально значимый результат - в законность и правопорядок. Если же юридическая ответственность за правонарушение не наступила (на­пример, преступление не раскрыто) или не достигла своей цели (например, не возмещен материальный ущерб, совершено новое правонарушение и т.д.) охранительное отношение осталось - полностью или частично - не реализо­ванным.

Вполне очевидно, что правоотношения в целом, в том числе и охранитель­ные, реализуются лишь в тех пределах, которые очерчены правовой систе­мой данного конкретного общества. Общие контуры проблемы интерпрета­ции этого понятия мы наметили в предыдущей главе, когда формулировали

125

исходные теоретико-методологические посылки диссертационного исследо­вания. Тогда же нами были приведены аргументы СЮ. Марочкина, выде­ляющего три ведущих точки зрения на содержание понятия «правовая систе­ма», соответственно, отождествляющих ее с формами проявления права (правовыми нормами, правоотношениями и правосознанием); ставящих знак равенства между термином «правовая система» и совокупностью всех право­вых явлений, существующих в государстве; включающих в содержание тер­мина «правовая система» не только нормативную, правореализационную и идеологическую, но и организационную составляющую, представленную со­вокупностью правовых учреждений, функционирующих в государстве и об­ществе¹.

Не вступая в дискуссию по поводу дефиниций правовой системы, отметим, что нам близка позиция С.С. Алексеева, считающего, что в этом понятии право берется в единстве с его проявлениями, с «сопровождающими» его компонентами правовой действительности^{^}, существенной составной частью которой является правовая деятельность или юридическая практика^{^}. Неслу­чайно поэтому, по мнению А.В. Малько, понятие «правовая система» отра­жает комплексную оценку юридической сферы жизни общества"*.

Правовая система является системой потому, что складывается из целого

¹  См.: Марочкин СЮ. Действие норм международного права в правовой системе Россий­
ской Федерации. Тюмень, 1998. С.10-11.

²  См.: Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1. С.32.

³  Понятие «юридическая практика» - по своей сути комплексное, охватывающее «сово­
купный и объективированный юридический опыт», «всю деятельность по освоению и
преобразованию социальной действительности при помощи государствеппо-правовых
средств и ее юридически значимые результаты». См. подробпее: Фаткулип Ф.П. Пробле­
мы теории государства и права. Казань, 1987. С. 27; Малько А. В. Новые явления в поли­
тико-правовой жизни России: вопросы теории и практики. Тольятти, 1999; Керимов Д. А.
Методология права (предмет, фупкции, проблемы философии права). М.: Аванта + , 2000.
С. 310 и след.

⁴  См.: Малько А. В. Теория государства и права. М., 2005. С. 120.

126

комплекса взаимосвязанных и взаимодействующих подсистем, в свою оче­редь являющихся системными образованиями', выполняющими определен­ные функции системного целого. Среди интегративных функций правовой системы одной из центральных является охранительная, реализация которой связана с функционированием правоохранительной системы, складываю­щейся из совокупности государственно-правовых средств, методов и гаран­тий, обеспечивающих защищенность индивидуальных и коллективных субъ­ектов от нарушения их прав и законных интересов^{^}.

Правоохранительная система неразрывно связана с правовой системой, воспроизводит ее основные черты как минимум в силу трех обстоятельств:

во-первых, она опирается на доктрину и догму позитивного права, являю­щихся компонентом правовой системы;

во-вторых, она воспроизводит юридическую практику применительно к ох­ранительной сфере жизнедеятельности общества как реальный юридический и социальный результат осуществления правоохранительной функции права и правоохранительной функции государства;

в-третьих, она использует те юридические средства, которые созданы госу­дарством для функционирования правовой системы, включая специализиро­ванные институты государственности - обособленные организационно-функциональные структуры в системе государственного регулирования^{^}.

¹  Диалектика взаимосвязи системных образований с образующими их подсистемами глу­
боко исследована в работах отечественных философов, опубликованных в 70-80-е годы
прошлого века. См., например: Петрушенко Л.А. Единство системности, организованно­
сти и самодвижения. М., 1975; Афанасьев В.Г. Системность и общество. М., 1980. Эти
проблемы рассматриваются и с точки зрения системности правовых явлений. См.: Кери­
мов Д.А. Методология права. М., 2000. С. 214-276; Бачинин В.А., Сальников В.П. Право­
вая реальность в контексте цивилизации и культуры: методология причинного анализа.
СПб.: Фонд «Университет», 2005. С.66.

²  Теория нрава и государства: Учебннк / Под ред. проф. В.В.Лазарева. М.: Новый Юрист,
1997. С.225.

³  О понятии и содержании институтов государственности см.: См.: Чиркин В.Е. Государ-

127

В силу отмеченных обстоятельств, которые можно рассматривать как фун­даментальные генетические связи между правовой системой и правоохрани­тельной системой (связи возникновения, развития, функционирования), пра­воохранительная система складывается из разноуровневых взаимосвязанных и взаимообусловленных материальных и процессуальных компонентов-подсистем, обеспечивающих реализацию ее социального предназначения. Это - нормативная (охранительные правовые нормы), организационная (пра­воохранительные органы) и деятельностная (правоохранительная деятель­ность) подсистемы, связанные с правовой системой такими категориями, как цели правоохраны, субъекты и объекты правоохраны.

Отмеченные обстоятельства позволяют рассматривать правоохранитель­ную систему как субстанциональную основу, т.е. объективную реальность^{^} возникновения, развития и прекращения охранительных правоотношений, поскольку вне названных выше ее материальных и процессуальных компо­нентов правоохранительные отношения не могут существовать реально.

Юридические нормы и правоотношения, с одной стороны, по образному выражению А.Г. Братко, образуют «инфраструктуру правоохранительной системы», с другой стороны, они опосредуют правоохранительную деятель­ность юридических учреждений^{^}. В первом случае - это внешний аспект пра­воохранительной системы, это объект правовой охраны и защиты. Целевая установка данного аспекта функционирования правоохранительной системы - обеспечение законности и правопорядка в целом. Во втором случае мы имеем дело с внутренним аспектом функционирования правоохранительной системы, его целевая ориентация - укрепление законности, дисциплины в

ствоведение, М., 1999. С. 126; Аврутин Ю.Е., Зоиров Д. М. Введение в государство веде­ние: методология исследования государственности. СПб., 2002. С. 71-74.

¹ В философии субстанция рассматривается как объективная реальность в аснекте внут­
реннего единства всех форм ее функциоиирования и саморазвития. См.: Философский
словарь. М., 2005. С. 465.

² Братко А.Г. Правоохранительная система (вопросы теории). М., 1991. С. 184.

128

деятельности тех структур, которые специально создаются государством для реализации правоохранительной функции.

Законность и правопорядок — эта два взаимосвязанных и взаимообуслов­ленных среза урегулированных соответствующими нормативно-правовыми актами состояния общественных отношений, отражающих их правомерность и упорядоченность. Законность - это требование правомерности, вытекаю­щее из общезначимости права, объективной необходимости правопорядка, государственной гарантированности масштаба свободы, соответствующего потребности нормального функционирования общества и государства; пра­вопорядок - реализация этого требования, «осуществленная законность». Ес­ли в законности концентрированно выражено свойство права противостоять произволу, то в правопорядке отражена полнота реализации этого свойства применительно к различным сферам жизнедеятельности людей. Трудно не согласиться с Н.М. Хесиной, отметившей, что «при всей значимости право­мерного поведения граждан как условия сокращения преступности и право­нарушений, утверждение режима законности и правопорядка начинается с правомерного "поведение" самого государства, легитимности образования органов государственной власти, четкости юридической нормированности их компетенции, предметов ведения, прав и обязанностей»'.

Если абстрагироваться от значительного числа частных, вторичных нюан­сов, то цель функционирования правоохранительной системы заключается в реализации общественных потребностей в законности и правопорядке в единстве их внешних (по отношению к правоохранительной системе) и внут­ренних проявлений. Другой вопрос, что и сами общественные потребности, и юридические инструменты их реализации могут быть совершенно различны. Достаточно вспомнить наиболее яркие примеры отечественной истории, ко­гда, например, раскулачивание и высылка крестьянских семей в голодные

¹ Хесина Н.М Административно-правовое обеспечение механизма формирования и функ­ционирования режима законности и правопорядка в Российской Федерации: Дисс. ...канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.

129

степи значительной частью населения страны воспринималась вполне нор­мально, а массовые расстрелы «врагов народа» воспринимались как «торже­ство революционной законности»'.

Не менее важно другое. Юридическая фиксация охраняемых прав важная, но далеко не единственная гарантии их соблюдения, поскольку «право ничто, если его положения не находят своей реализации в деятельности людей и их организаций, в общественных отношениях»^{^}. В этой связи оценка надежно­сти и эффективности функционирования правоохранительной системы со­временной России предполагает прежде всего оценку того, как реализуются государственные гарантии юридической защиты и охраны общественных от­ношений, каковы используемые государственно-правовые средства и мето­ды, призванные обеспечить защищенность индивидуальных и коллективных субъектов от нарушения их прав и законных интересов, как предписания за­кона опосредуется государственной политикой: социальной, экономической, пенитенциарной, уголовной и т.д.

Реалии современной России таковы, что гарантируя на конституционном уровне, например, социальное обеспечение по возрасту, в случае болезни, инвалидности и т.д. (ст. 39 Конституции), государство эти гарантии не толь­ко не обеспечивает, но и пытается ввести население в заблуждение, занижая уровень нищеты. По официальным данным 17% россиян живут за чертой бедности, по оценкам специалистов таких 60%, причем большую их часть составляют как раз те, о ком государство должно заботится'^.

Одной из юридических гарантий соблюдения прав более миллиона граж­дан, находящихся в местах лишения свободы, является ч.З.ст.З Уголовно-исполнительного Кодекса РФ, в которой зафиксировано, что «практика его

¹ См.: Аврутин Ю.Е. О феноменологии правоохранительной деятельности (философское и
социально-правовое обоснование) // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД
России.2002.№ I.e. 18.

² См.: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1971. С.201.

³ См.: Костиков В. За что не любят власть? // «Аргументы и факты». 2004. № 20.

130

применения основываются на строгом соблюдении гарантий защиты от пы­ток, насилия и другого жестокого или унижающего человеческое достоинст­во обращения с осужденными». Такого рода «гарантии» в комментариях не нуждаются, поскольку условия содержание подследственных и осужденных менее всего способны обеспечить их человеческое достоинство.

Не лучше реализуются и те положения законодательства, которые гаран­тируют защиту прав и законных интересов граждан от преступных посяга­тельств. На протяжении ряда последних лет криминальная обстановка в ста­не остается крайне сложной. После некоторого сокращения зарегистрирован­ных преступлений в 2002 году с 2003 года начинается их интенсивный рост: в 2004 году зарегистрировано 2 млн. 893,8 тыс. преступлений, что на 5%

больше, чем в 2003 году и на 11% больше, чем в 2002 году':

Зарегистрировано ирестуилений (в тыс.)

 

Рисунок 1

 

 
 
 

2526

 

2756

 

2894

 

1999

 

2000

 

2001

 

2001

 

2001

 

2001

Рост зарегистрированных преступлений в 2004 году отмечается во всех федеральных округах (кроме Дальневосточного), а также в 57 субъектах Рос­сийской Федерации. В течение года в России зарегистрировано более 31 тыс. умышленных убийств и покушений на убийство, 57,3 тыс. умышленных причинений тяжкого вреда здоровью, 8,79 тыс. изнасилований и покушений

¹ См.: Состояние правопорядка в Российской Федерации: аналитические материалы. М.: МВД России., 2005. С. 4 и след.

131

на изнасилование. Из года в год возрастает число преступлений, совершае­мых на улицах: если в 1999 году зарегистрировано 175,4 тыс. таких преступ­лений, то в 2003 году - 216,9 тыс., а в 2004 - 241 тыс. Возрастает количество преступлений против собственности: в 2002 году зарегистрировано 1 млн. 323,5 тыс. таких преступлений, в 2003 - 1 млн. 609, 6 тыс., в 2004 - 1 млн. 848,8 тыс.' За семь месяцев 2005 года в стране зарегистрировано 1946,5 тыс. преступлений, что на 17,3% больше, чем за аналогичный период прошлого года. В их числе свыше 18,8 тыс. убийств и покушений на убийство, более 34,3 тыс. умышленных причинений тяжкого вреда здоровью, 33950 разбоев, более 176 тыс. грабежей^{^}.

Не требует для своего подтверждения проведения специальных социоло­гических исследований тот факт, что российское общество адаптируется к криминалу, к криминальной субкультуре: достаточно вспомнить наиболее рейтинговые или «культовые» фильмы, появившиеся в последнее время и посвященные преступным группировкам, насыщенные отнюдь не осуждае­мому насилию и жестокости.

По данным МВД России на территории страны активно действует более 100 преступных сообществ с общим числом участников свыше 4 тыс. чело­век. Сегодня никого не удивляет тот факт, что криминальные сообщества контролируют не только коммерческие ларьки, а крупнейшие предприятия и даже отдельные сегменты экономики, включая игорный бизнес, шоу-бизнес, банковскую сферу, туристический бизнес, автомобильный рынок и т.д. Под криминалом только по официальным данным МВД России находится свыше 500 хозяйствующих объектов, в экономической сфере орудует около 70 кри­минальных группировок, 8 - контролирует наркобизнес и незаконный оборот оружия.

Реальной составляющей всей системы государственной власти становится коррупция. Лидеры криминальных структур новой формации дистанцируют-

¹ Преступность и правонарушения (2000 - 2004): Статистический сборник. М., 2005.

² Состояние преступности в России (январь-июль 2005 года). М., 2005. С.4.

132

ся от проявлений традиционной преступности, укрепляют коррумпирован­ные связи, внедряются в органы власти, активно участвуют в местной поли­тической жизни. Беспрецедентные масштабы коррупции признаются самой властью и беспристрастно фиксируются в материалах социологических ис­следований. Более 60 % респондентов в социологических опросах относят коррупцию к проблемам, представляющим угрозу национальной безопасно­сти России; свыше 70 % согласны с утверждением о том, что Россия может быть отнесена к числу коррумпированных государств'. Организованная преступность в посткоммунистической России в своем наступлении на ле­гальный правопорядок стремится опираться на государственные и общест­венные институты, использовать их в своих целях².

На сегодняшний день российский государственный аппарат является од­ним из самых коррумпированных в мире. По результатам опроса, проведен­ного министерством торговли США среди предпринимателей, работающих на мировом рынке, Россия заняла 47 место, уверенно обогнав лишь две страны - Пакистан и Нигерию³. В составе коррупционеров преобладают ли­ца из учреждений государственного управления - 66,3% и правоохраны -27,4%. В составе последних до 95% — сотрудники органов внутренних дел⁴.

По подсчетам экспертов общественной организации «Технологии - XXI век» мелкие предприниматели тратят по всей стране на взятки чиновникам минимум 500 миллионов долларов в месяц, В год это оборачивается суммой в 6 миллиардов долларов (следует добавить, что приведенные расчеты не

¹  Россия и коррупция: кто кого // Совет по впешней и оборонной политике.  Фонд ИН-
ДЕМ. Москва, 1998.

²  См.: Звягинцев А.Г. Власть и коррупция в современной России / Коррупция в органах
государственной власти: природа, меры противодействия, международное сотрудничест­
во: Сб. статей / Под ред. П.Н. Панчеко, А.Ю. Чупровой, А.И. Мизерия. Нижний Новгород,
2001.С. 8-13.

³  См.: Аргументы и факты. 1997. № 1-2. С.2.

⁴  См.: Лунеев В.В. Коррупция, учтенная и физическая // Государство и право. 1996. №. 8.

Uoo.

133

включают платежи мелких предпринимателей «крышам»). Около 10 % всего дохода в мелком и среднем бизнесе тратится на коррупционные сделки'. При этом на начальном этапе (регистрация предприятия и т.п.) расходы сущест­венно выше. «Вход в бизнес» требует разрешений примерно 50 чиновников. Эти потери напрямую перекладываются на рядовых покупателей и клиентов мелкого бизнеса, поскольку потраченные на взятки деньги закладываются в цену товаров и услуг^{^}. Коррупция занимает четвертое место среди всех при­чин, препятствуюш,их успешному ведению отечественного и зарубежного бизнеса в России^{^}.

Рисунок 2

Пять наиболее серьезных нрепятствий для успешного ведения бнзнеса в России

 

 

71%		58%		55%		50%		45%

 

 

1  - налоговое законодательство;

2  - политическая нестабильность;

3  - инфляция;

4  - коррупция;

5  - возможность различных трак­
товок   законодательных   актов   и
норм.

По сути криминальные методы используются силами правопорядка. Дос­таточно вспомнить январские (2005 г.) события в г. Благовешенске Респуб-

¹  См.: Россия и коррупция: кто кого //  Совет по внешней и оборонной политике.   Фонд
ИНДЕМ. М., 1998.

²  См.: Колоколов Н.А. Почему процветает коррупция на региональном уровне Власть и
коррупция в современной России / Коррупция в органах государственной власти: приро­
да, меры противодействия, международное сотрудничество: Сб. статей/ Под ред. П.Н.
Панчеко, А.Ю. Чупровой, А.И. Мизерия. Нижний Новгород, 2001. С. 176-183.

³  Данные полз^ены в ходе проведения представительного международного исследования,
посвященного проблемам коррупции, проведенного летом 2000 года и охватывавшего
респондентов 25 стран Восточной Европы, Ближнего Зарубежья и Азии. См.: Баранов
В.М. Теневое право. Монография. Нижний Новгород: Нижегородская академия МВД Рос­
сии. 2002. С. 61.

134

лики Удмуртия; призывы высших руководителей правоохранительных орга­нов страны брать в заложники семьи полевых чеченских командиров, хотя есть СТ.206 УК РФ, которая гласит: «1. Захват или удержание лица в качестве заложника, совершенные в целях понуждения государства, организации или гражданина совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения какого-либо действия как условия освобождения заложника, — наказываются лишением свободы на срок от пяти до десяти лет».

Приведенные выше статистические данные при желании можно трактовать как то, что охранительные правовые нормы — не «мертвое» право, они рабо­тают, поскольку преступления выявляются, регистрирзоотся, а виновные привлекаются к установленной ответственности. Но, во-первых, принцип не­отвратимости наказания реализуется далеко не полностью (в 2004 году коли­чество раскрытых преступлений возросло на 3,3% и составило 1 млн. 569,3 тыс. преступлений, однако остаток нераскрытых преступлений возрос на 9,2% и достиг 1 млн. 265 тыс. преступлений), а это значит, что не реализуется санкция охранительной нормы, во-вторых, фактически не реализуется охра­нительный потенциал права, поскольку превенция не достигает свой цели.

Все это свидетельствует о необходимости повышения качества и надеж­ности функционирования правоохранительной системы, в первую очередь охранительных норм и механизмов их реализации.

Как известно, элементарной «клеточкой» охранительных правоотношений выступает охранительная правовая норма, составляющими которой являются правовые обязывания и ограничения, которые были и остаются важнейшим средством обеспечения законности и правопорядка. Проблема правовых ог­раничений как юридических средств противодействия нарушениям правово­го порядка является, прежде всего, обш;етеоретической проблемой. Причем, само понятие «ограничение» в юриспруденции употребляется в самых раз­ных значениях: его используют и в отношении права в целом (говоря о праве

135

как об ограниченной свободе)', и в отношении к многообразным режимам правового регулирования (в данном случае само понятие «режим» говорит о наличии определенных контрольных параметров, ограничивающих тот или иной способ правового регулирования)^{^}.

В самом обш,ем виде правовые ограничения — это все те юридические ин­струменты, с помощью которых устанавливаются пределы, отделяющие пра­вомерное поведение от противоправного. Кроме того, при помощи правовых ограничений закрепляются параметры должного поведения (сроки осущест­вления юридических процедур; перечень субъектов, обладающих соответст­вующей компетенцией; требования, связанные с материально-финансовым обеспечением, и т.п.). Цели применения правовых ограничений могут быть различными, но, в конечном счете, они сводятся к справедливой юридиче­ской упорядоченности общественных отношений и, как следствие - дости­жению высокой эффективности правоохранительной деятельности в процес­се обеспечения законности и правопорядка.

Несмотря на отраслевые особенности, всем правовым ограничениям при­сущи следующие общие признаки:

1)        они выражают юридические (формально определенные) способы дос­
тижения целей правового регулирования путем установления определенных
пределов, ограничивающих произвольную свободу поведения;

2)   сочетаясь определенным образом, правовые ограничения выступают ос­
новными «работающими» частями действия права, правового регулирования,
правовых режимов;

3)   обладают юридической силой и гарантируются государством.

¹  См.: Халфина P.O. Право как средство социального управления. М., 1988; Тарков В.Н.
Гражданское правоотношение. Уфа, 1993. С. 32.

²  Подробнее о месте правовых ограничений в механизме правового регулирования см.:
Сапун В.А. Инструментальная теория нрава в юридической науке // Современное государ­
ство и нраво. Владивосток. 1992. С. 17-30; Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве:
теоретический аспект. Саратов, 1994. С. 58-63.

136

Характер правовых ограничений, их природа и специфика придают соот­ветствующую специфику и самому праву как особому социальному регуля­тору. Правовые ограничения своим действием показывают возможности пра­ва, его потенциал в урегулировании общественных отношений, в удовлетво­рении различного рода правомерных и, напротив, в недопущении противо­правных интересов индивидуальных и коллективных субъектов.

Социально-политический смысл постановки проблемы о правовых ограни­чениях, отмечает С.С.Алексеев, заключается в том, что они являются не только социальной необходимостью, своего рода объективной закономерно­стью, но и адекватным условием человеческой цивилизации, наиболее дейст­венным способом рещения задач, стоящих перед обществом, способом, кото­рый выражает ценность права как особого регулятора социальных отноще-

НИИ .

Правовые ограничения представляют собой лишь негативные средства (за­преты, обязанности, меры наказания и т.п.) и не включают средства позитив­ные, которые, как уже было указано, относятся к дозволениям. «Действием угроз, - отмечал еще Гредескул, - достигается преимущественно воздержа­ние от совершения действий, правом запрещенных, а системою наград дос­тигается преимущественно совершение гражданами действий, желанных правом»^{^}.

Правовое ограничение можно определить как правовое сдерживание про­тивоправного деяния, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов в охране и защите; это установ­ленные в праве границы, в пределах которых субъекты должны действовать; это исключение определенных возможностей в деятельности лиц'^.

¹  См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С.155-156; Он же. Правовые средства: поста­
новка проблемы, понятие, классификация // Советское гос-во и право. 1987. № 6. С. 14.

²  Гредескул. К учению об осуществлении нрава. Харьков, 1900. С. 33.

³  Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве: Теоретико-информационный аспект. Са­
ратов, 1994. С. 59.

137

Правовые ограничения в основном гасят всю ту «отрицательную» соци­альную энергию, которая находится в противоречии с правовыми стимулами, принципами и нормами. Ограничения оберегают те социально-политические отношения, которые оказываются (либо могут оказаться) под воздействием стимулов противоправных (например, правовые ограничения в виде запретов в области пропаганды войны, насилия, расовой и этнической неприязни спо­собствуют более гармоничному воспитанию молодежи и т.д.). Следователь­но, уместным в данном случае представляется вывод о том, что правоограни-чивающие факторы во многом способствуют стабилизации социальных про­цессов, в чем и заключается, прежде всего, их позитивная роль.

На уровне диспозиции правовых норм классическим видом правовых ог­раничений выступают запреты. Устанавливая запрет на совершение опреде­ленных действий, законодатель тем самым возлагает на гражданина обязан­ность воздерживаться от запрещенных действий и таким образом осуществ­ляет мероприятия, направленные на предотвращение возможных правовых конфликтов в той или иной области социальной жизнедеятельности. При этом запрет, препятствуя удовлетворению интересов индивида, в отношении которого он действует, направлен на реализацию интересов противополож­ной стороны.

Анализируя механизм обособления правовых запретов в самостоятельные запрещающие нормы, можно прийти к выводу, что таким механизмом и ос­нованием является их функциональное назначение. По этому признаку следу­ет различать запреты в широком и узком смысле слова или, говоря иначе, имплицитные и эксплицитные запреты. Имплицитный запрет, т.е. запрет в широком смысле слова, выполняет превентивную функцию. Но, поскольку он как бы растворен в правовой норме, эта его функция не является основ­ной, а, скорее, выступает как вспомогательная функция управомачивающих и обязывающих норм. Например, ст. 53 Конституции России, закрепляя право каждого на «возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их

137

Правовые ограничения в основном гасят всю ту «отрицательную» соци­альную энергию, которая находится в противоречии с правовыми стимулами, принципами и нормами. Ограничения оберегают те социально-политические отношения, которые оказываются (либо могут оказаться) под воздействием стимулов противоправных (например, правовые ограничения в виде запретов в области пропаганды войны, насилия, расовой и этнической неприязни спо­собствуют более гармоничному воспитанию молодежи и т.д.). Следователь­но, уместным в данном случае представляется вывод о том, что правоограни-чивающие факторы во многом способствуют стабилизации социальных про­цессов, в чем и заключается, прежде всего, их позитивная роль.

Па уровне диспозиции правовых норм классическим видом правовых ог­раничений выступают запреты. Устанавливая запрет на совершение опреде­ленных действий, законодатель тем самым возлагает на гражданина обязан­ность воздерживаться от запрещенных действий и таким образом осуществ­ляет мероприятия, направленные на предотвращение возможных правовых конфликтов в той или иной области социальной жизнедеятельности. При этом запрет, препятствуя удовлетворению интересов индивида, в отношении которого он действует, направлен на реализацию интересов противополож­ной стороны.

Анализируя механизм обособления правовых запретов в самостоятельные запрещающие нормы, можно прийти к выводу, что таким механизмом и ос­нованием является их функциональное назначение. По этому признаку следу­ет различать запреты в широком и узком смысле слова или, говоря иначе, имплицитные и эксплицитные запреты. Имплицитный запрет, т.е. запрет в широком смысле слова, выполняет превентивную функцию. По, поскольку он как бы растворен в правовой норме, эта его функция не является основ­ной, а, скорее, выступает как вспомогательная функция управомачивающих и обязывающих норм. Папример, ст.53 Конституции России, закрепляя право каждого на «возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или  их

138

должностных лиц», выступает как управомачивающая норма. Вместе с тем, возникновение «права на возмещение вреда» предполагает имплицитный за­прет, не допускающий незаконные действия (или бездействия) органов госу­дарственной власти и их должностных лиц. Предписывающая норма, содер­жащаяся в ст. 57 Конституции, обязывает каждого «платить законно уста­новленные налоги и сборы». Данная норма содержит два правовых запрета: первый действует в отношении государственной власти, не допуская взима­ния налогов и сборов, установленных незаконно, а второй — запрещает инди­видам уклонятся от соответствующих платежей.

Отмечая значение имплицитных запретов, следует подчеркнуть, что гла­венствующую роль превентивная функция приобретает только тогда, когда запрет обособляется в самостоятельный вид правовой нормы. В этом случае речь идет об эксплицитных запретах. Примером эксплицитного запрета явля­ется 4.2. СТ.50 Конституции РФ, в которой отмечается, что «при осуществле­нии правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона». Данная норма является вполне самостоя­тельной запрещающей нормой, поскольку запрету в ней отводится прерога-тивная роль. Эксплицитный запрет содержит и ч.З ст. 26.2. КоАП РФ, не до­пускающая использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Важную роль в процессе обеспечения законности и правопорядка играют запреты в административном праве, складывающиеся в сфере исполнитель­но-распорядительной деятельности органов государственного управления. В большинстве своем административно-правовые запреты выражаются в виде запретов, регламентирующих охрану общественного порядка, защиту приро­ды, санитарно-эпидемиологического благополучия населения и т.д.

Понимание правового запрета как специфического регулирующего факто­ра, ограничивающего (и, следовательно, в определенной степени суживаю­щего) объем принадлежащих индивиду прав и свобод, и вместе с тем гаран­тирующего соблюдение этих прав и свобод в установленных пределах, от­крывает более широкие возможности для понимания правовой природы го-

139

сударственного принуждения. В предметном проявлении, с точки зрения деятельности государственных органов, правовое принуждение выступает как процесс воздействия на управляемый объект с целью понудить его к должному поведению способами, приемами, указанными в законе', Осущест­вление государственного принуждения — это применение в установленных законом случаях конкретных способов, приемов, действий, посредством ко­торых оказывается принудительное воздействие.

С точки зрения правового содержания применяемые способы, приемы, действия выражаются в правоограничениях личного, имущественного и орга­низационного характера, в возложении специальных обязанностей — то, что С.С. Алексеев называет «правовым уроном»^{^}, а О.Э. Лейст «правовыми об-ременениями»''.

Правоограничение выступает в данном случае как средство, призванное «... обеспечить такое фактическое состояние, которое если и не исключает решение человека из цепи детерминации, то во всяком случае ставит челове­ка в положение, когда у него нет выбора для избрания иного варианта пове­дения». Подобного рода обременения закреплены в законодательстве в каче­стве мер государственного принуждения.

В.В. Серегина считает, что государственному принуждению свойственны следующие основные черты, обобщая которые можно сформулировать опре­деление понятия данного правового явления:

1) принуждение всегда является специфической формой правопримени­тельной деятельности специально уполномоченных на то органов государст­ва, должностных лиц, представителей общественности;

См.: Ардашкин В.Д, О подчинении и принуждении в советском государственном управ­лении: Вопросы государства и права. Томск, 1968. С. 249.

² Алексеев С.С. Общая теория права: Курс в 2-х т. Т. 1. М., С. 268-269.

³ Лейст О.Э. Проблемы принуждения по советскому праву. С. 19.

⁴ Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). М., 1976. С.
59.

140

2)        оно представляет собой внешнее психическое или физическое воздейст­
вие на сознание и поведение субъектов, их сознание и поведение;

3)        государственное принуждение всегда заключается в реальном примене­
нии принудительных мер, предусмотренных санкциями правовых норм, а
также диспозициями, содержащими принудительные обязанности (алимент­
ные обязанности и т.д.);

 

4)              оно всегда сопровождается причинением субъекту дополнительных
правоограничений личного, имущественного либо иного характера;

5)              фактическим основанием применения принуждения в подавляющем
большинстве случаев является наличие состава правонарушения, а также на­
личие иных, нежелательных для общества и государства правовых аномалий;

 

6)       оно осуществляется в предусмотренной законом процессуальной ферме;

7)       оно всегда реализуется в рамках охранительных правоотношений'.

В литературе, общетеоретической и отраслевой, достаточно подробно из­ложены аргументы в пользу необходимости классификации государственно­го принуждения^{^}, однако критерии, используемые при выделении групп при­нудительных мер («форма», «вид», «тип»"', «способ», «мера»"*) у различных авторов не совпадают. Например, Д.Н. Бахрах классификацию мер принуж­дения проводит по ряду критериев, важнейшими из которых являются сле­дующие:

а) характер воздействия (личное, организационное, имущественное);

б) правовое значение воздействия (санкционные меры, дающие итоговую

¹ См.: Серегина В.В. Указ. соч. С. 41-47.

² См.: Серегина В.В. Указ. соч. С. 74; Макарейко Н.В., Никифоров М.В., Скляров И.А.
Административное принуждение в России: Учебное пособие / Под ред. И.А. Склярова.
Нижний Новгород: Изд-во ННГУ, 2002. С. 32.

³  См.: Бахрах Д.Н. Советское законодательство об административной ответственности:
Учебное пособие. Пермь: Пермский гос. ун-т им. A.M. Горького, 1969. С. 34-40.

⁴  Братусь С.Н. Спорные вопросы юридической ответственности // Советское государство
и право. 1973. №4. С. 27.

141

оценку правонарушению, и несамостоятельные, обеспечительные, несанкци-онные средства воздействия);

в)  способ охраны правопорядка (меры карательные, восстановительные,
пресекательные);

г) субъект принуждения (суд и несудебные органы);

д) основание принуждения (уголовное, административное, дисциплинар­
ное, гражданско-правовое).

Последний критерий Д.Н. Бахрах считает самым существенным, поскольку от того, что лежит в основе принудительной деятельности - преступление или проступок, зависят и меры, и процедура принуждения'.

С.Н. Кожевниковым, в зависимости от целевой направленности правоох­ранительные средства выделяет «на меры предупредительного воздействия, меры пресечения правонарушений, меры защиты субъективных прав и обя­занностей, меры юридической ответственности»^{^}. В более поздних работах меры защиты субъективных прав и обязанностей он рассматривает как тож­дественные мерам правовосстановительным^{^}.

В.В. Серегина, обобщая мнения многих ученых-теоретиков (С.С. Алексее­ва, В.Н. Кудрявцева, С.Н. Кожевникова, Н.И. Козюбры"* и др.), приходит к выводу, что «действующей правовой системе свойственны следующие ос­новные виды государственного принуждения: а) меры пресечения (процессу­ального обеспечения); б) меры превентивные, предупредительные; в) меры правовосстановительные (защиты субъективных прав и обязанностей); г)

¹  См.: Бахрах Д.Н. Дисциплинарное принуждение // Правоведение. 1985. № 3. С. 17-18.

²  Кожевников С.Н. Меры защиты в советском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук.
Свердловск: Свердловский юрид. ин-т, 1968. С. 9.

³     См.,   например:   Кожевников С.Н.   Государственное   принуждение:   особенности   и
содержание // Советское государство и право. 1978. № 5. С. 47-53.

⁴  См.: Козюбра Н.И. Убеждение и принуждепие в советском праве на современном этапе
коммунистического строительства: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Киев: АН УССР,
1968. С. 11.

142

юридическая ответственность». По ее мнению, «это основные виды принуж­дения, в рамках которых реализзоотся возможные государственно-правовые способы обеспечения правопорядка: пресечение нарушений, предупреждение (профилактика) правонарушений и иных нежелательных последствий, вос­становление нарушенных прав и интересов, наказание правонарушителей»'.

В обш,ей теории права утвердился подход к классификации мер принужде­ния на группы (составные части), которые именуются «формами государст­венного принуждения». Поскольку понятие «форма» берется в качестве ос­новной классификационной единицы при группировке мер государственного принуждения, следует более подробно остановиться на характеристике дан­ной правовой категории.

В теоретико-правовой литературе уже не раз предпринимались попытки раскрыть сущность формы государственного принуждения. «Под формой го­сударственного принуждения, - пишет С.Н. Кожевников, - можно понимать специфический способ выражения его сущности»^{^}, при этом «в соотношении «форма - явление», выступают на первый план внешние формы государст­венного принуждения: предупредительные правовые средства, меры пресе­чения правонарушений, восстановительные меры, юридическая ответствен­ность»^{^}.

Отдельные авторы, характеризуя государственное принуждение, не ис­пользуют термин форма, хотя речь ведут именно о формах государственного принуждения. Так В.Д. Ардашкин, считает, что государственное принужде­ние внутренне неоднородно и состоит из разных «несуш;их конструкции». Они варьируются в зависимости, во-первых, от социальной почвы, правовой

¹  Серегина В.В. Государственное принуждение но советскому праву. Воронеж: Изд-во
Воронежск. ун-та, 1991. С. 70.

²  Кожевников С.Н. Социальное назначение, структура и формы государственного прину­
ждения //Проблемы применения советского права: Сб. учен. тр. Вын. 22. Свердловск:
Свердловск, юрид. ин-т, 1973. С. 133.

³  Там же. С. 135, 137.

143

среды, в которой реализуются; во-вторых, от целей и задач, перед ними по­ставленных; в-третьих, от функций, в них заложенных, и т.д. Соответственно различен и правовой инструментарий, «обслуживающий» тот или иной вари­ант принуждения. Он обусловливает разные подтипы правоохранительного механизма (механизмов)'. Думается, что в качестве несущих конструкций (подтипов правоохранительного механизма), о которых ведет речь автор, как раз и выступают «формы государственного принуждения», которые пред­ставлены конкретными мерами принуждения (правовым инструментарием).

По мнению В.В. Серегиной «под формой государственного принуждения следует понимать объединенные общностью целей, оснований, правовых по­следствий и процедуры применения специфически обособленные группы мер принуждения»^{^}. Более детально рассматриваемая категория исследована Е.С. Попковой, которая считает, что «под правовой формой государственно­го принуждения следует понимать обособленную группу принудительных мер, имеющих определенную частную цель, фактическое и юридическое ос­нования применения, что обусловливает способ принудительного воздейст­вия, а также характерные для этой группы мер правовые последствия либо их отсутствие», а основными критериями разграничения правовых форм госу­дарственного принуждения, выступают «цель, основание применения и пра­вовые последствия»^{^}, т.е. те элементы, которые обусловливают способ при­нудительного воздействия при обеспечении законности и правопорядка.

Как представляется, следует поддержать мнение Е.С. Попковой, которая исходит из того, что «правовая форма» включает в себя «виды» принужде­ния, которые в структурном плане состоят из «мер». В свою очередь под

¹  Ардашкин В.Д. К теории правоохранительного механизма. //Правоведение. 1988. № 1.
С. 12.

²  Серегина В.В. Указ. соч. С. 73.

³  Попкова Е.С. Юридическая ответственность и ее соотношение с иными правовыми фор­
мами государственного принуждения: Дисс. ... канд. юрид. наук. М.: Юрид. ин-т МВД
России, 2001. С. 42.

144

«видом» государственного принуждения целесообразно понимать отраслевое деление принудительных мер. Предлагаемый подход к классификации госу­дарственного принуждения имеет право на существование. В соответствии с ним все меры государственного принуждения, образующие единую систему, вначале объединяются в рамках «правовых форм» государственного прину­ждения, которые следует рассматривать, на наш взгляд, в качестве основных элементов (звеньев) системы мер государственного принуждения. При этом системообразующим критерием при разграничении государственного при­нуждения (как способа воздействия) на правовые формы, по нашему мнению, должен стать способ реализации охранительных правоотношений, обеспече­ния законности и правопорядка.

Этот критерий является «внешним» по отношению к входящим в состав той или иной формы государственного принуждения мерам принудительного воздействия, поскольку конкретная форма государственного принуждения, как справедливо отмечает В.В. Серегина, в конечном счете, «выражается в специфике тех охранительных правоотношений (их содержании), в рамках которых осуществляются .., разновидности государственно-принудительных мер - предупредительных (превентивных), пресечения и т.д.»'.

В свою очередь основным признаком, характеризующим свойства отдель­но взятой меры государственного принуждения как конкретного способа принудительного воздействия, является цель ее применения (целевое предна­значение). Именно этот критерий определяет роль и значение отдельно взя­той принудительной меры в механизме правоохраны.

В зависимости от цели применения мер принуждения Б.Т. Базылев выде­ляет следующие правовые формы государственного принуждения: юридиче­ская ответственность, восстановление нарушенного права, процессуальное обеспечение материальных отношений, административное предупреждение правонарушений, административное пресечение правонарушений, чрезвы-

¹ Серегина В.В. Государственное принуждение но советскому нраву. Воронеж: Изд-во Воронежск. ун-та, 1991. С. 73.

145

чайная административная охрана'. В.Д. Ардашкин считает, что в зависимо­сти от оснований реализации и заложенных социально-юридических про­грамм действующий правоохранительный механизм включает следующие подтипы: а) институт ответственности; б) институт защиты; в) институт пре­дупреждения; г) институт процессуального обеспечения». По мнению В.В. Серегиной, «принуждение классифицируется на такие формы: преду­преждение (превенция), пресечение, восстановление, юридическая ответст­венность³.

По существу разногласий в предлагаемых вариантах классификации пра­вовых форм государственного принуждения, следует отметить следующее. Термин «защита)^/, на наш взгляд, достаточно универсален, для того чтобы использоваться его для обозначения конкретной правовой формы государст­венного принуждения^{^}. С.К. Евдокимов справедливо утверждает, что защита права «осуществляется не только восстановительными средствами, но по­средством превентивных, пресекательных мер»^{^}. По сути, применение любой меры принуждения независимо от принадлежности ее к той или иной право­вой форме, в конечном счете, направлено на защиту прав и свобод правопос-лушных граждан, интересов общества и государства.

¹  См.: Базылев Б.Т. Указ. соч. С. 187.

²  Ардашкин В.Д. К теории правоохранительного механизма //Правоведение. 1988. № 1.
С. 12.

³  Серегина В.В. Указ. соч. С. 82-83.

⁴  В словаре СИ. Ожегова слово «защита» определяется как «То, что защищает, служит
обороной» (См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. 19-е изд. С. 185). Защищать озна­
чает «Охранять, оберегать, ограждать от каких-л. враждебных действий, неблагоприятно­
го, вредного воздействия, влияния и т.н.» (См. Словарь современного русского литератур­
ного языка: В 20 т. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Рус. яз., 1994. Т V-VI. С 754).

⁵  См.: Левков А.А. Меры защиты в российском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук.
Самара: Сам. гос. экон. академия, 2002. С. 17.

⁶  Евдокимов СВ. Правовосстановительпые меры в российском праве: Автореф. дисс. ...
канд. юрид. наук. Нижний Новгород: НЮИ МВД России, 1999. С.11.

146

Кроме того, мы присоединяемся к мнению тех авторов, которые выделяют в качестве самостоятельной правовой формы государственного принуждения процессуальное обеспечение. Наличие данной правовой формы в механизме правоохраны обусловлено тем, что реализация ряда материальных установ­лений (например, различных видов наказаний) возможна только в процессу­альном порядке. Конкретная правовая форма государственного принужде­ния, в конечном счете, отражает специфику тех охранительных отношений, в рамках которых реализуются входящие в ее состав государственно-принудительные меры, поскольку «характер меры принуждения определяет­ся в каждом конкретном случае видом обеспечиваемых отношений»'.

Следует подчеркнуть и то, что разновидностью государственного принуж­дения выступает юридическая ответственность. «Если юридическая ответст­венность, - пишет А.В. Малько, - связана с возложением новой, дополни­тельной юридической обязанности (например, лишение свободы), то меры зашиты - с выполнением «старой» обязанности, той, которую должен испол­нитель субъект. Цель мер зашиты — не кара, а восстановление нарушенного права без привлечения нарушителя к ответственности (например, принуди­тельное взыскание алиментов на содержание детей).

Меры пресечения (подписка о невыезде, задержание и т.п.), а также иные меры процессуального принуждения, направлены на обеспечение нормаль­ного производства по уголовным, административным, гражданским делам ..., в отличие от мер юридической ответственности применяются лишь в целях предупреждения правонарушения. Ввиду того, что в данном случае нет пра­вонарушения, не может быть и мер наказания, кары».

Предпринятый анализ свидетельствует о том, что нормативный блок пра­воохранительной системы современного российского государства представ­лен мош;ным юридическим арсеналом воздействия на обшественные отноше-

¹  Еропкин М.И. О классификации мер административного принулсдения // Вопросы адми­
нистративного права на современном этапе. М.: Госюриздат, 1963. С. 62.

²  Малько А.В, Теория государства и права. М., 2005. С. 246.

147

ния. Это становится еще более очевидным, если иметь ввиду широкий набор кодифицированных и тематических законодательных актов, представленных охранительными нормами, дополняющими различными мерами государст­венного принуждения регулятивные нормы практически во всех ведущих сферах жизнедеятельности людей. При всех возможных недостатках, напри­мер. Уголовно-процессуального, Арбитражно-процессуального или Тамо­женного кодексов', законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности^{^}, применения мер административно-правового принуждения'^ следует признать, что в настоящее время созданы прочные юридические ус­ловия реализации охранительных правоотношений.

Важно правильно пользоваться этим юридическим инструментарием, со­гласовывая практику применения нормативно-правовых актов с постоянным обновлением ценностных ориентиров функционирования правоохранитель­ной системы, которые должны учитывать практику государственно-право­вого строительства, перспективы построения правового государства и фор­мирования гражданского общества,

«Мы, - подчеркнуто в Послании Президента России Федеральному Собра­нию РФ, - должны были найти собственную дорогу к строительству демо­кратического, свободного и справедливого общества и государства. Говоря о справедливости, имею в виду, конечно же, не печально известную формулу "все отнять и поделить", а открытие широких и равных возможностей разви-

¹  См.: Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.03. № 61-ФЗ (в ред. от

11.11.4)      // СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2066; Арбитражный процессуальный кодекс Россий­
ской Федерации от 24.07. 2002. М 95-ФЗ (в ред. от 31.03.05) // СЗ РФ. 2002. № 30. Ст.
3012; Уголовно-нроцессуальный кодекс РФ (УПК РФ) от 18.12.01. № 174-ФЗ (в ред.от

01.06.4)      // СЗ РФ. 2001. № 52 (часть I). Ст. 4921.

²  См.: Бобров В.Г. О некоторых вонросах законодательного регулирования онеративно-
розыскной деятельности // Полицейское право. 2005. .№ 2 (2). С. 75-87.

³  См.: Каплунов А.И. Административное принуждение, применяемое оргапами внутрен­
них дел (системно-правовой анализ): Автореф. дисс... д-ра юрид. наук. М. Мое. у-т МВД
России, 2005.

148

тия для всех», а «... соблюдение принципов справедливости прямо связано с равенством возможностей»^\ Правоохранительная система специфическими правовыми средствами и должна обеспечивать реализацию принципов спра­ведливости, основанной на равенстве возможностей.

Запреты и ограничения как субстанциональная составляющая охранитель­ных норм, занимают ведущее место в нормативной составляющей реализа­ции охранительной функции права и практического воплощения охранитель­ных правоотношений. Однако в настоящее время неизмеримо повышается роль и значение и иных норм, в частности, компетеиционных, обращенных к государственным органам и их должностным лицам. Компетенционные нор­мы, задавая юридические границы функционирования государственного ап­парата, несут в себе мощных охранительный потенциал, поскольку лежат в основе режима законности деятельности конкретных должностных лиц, в том числе должностных лиц правоохранительных органов, специально соз­дающихся для защиты прав и законных интересов субъектов правоотноше­ний.

Рассматривая положение дел с реализацией правовой политики в России, Н.И. Матузов в конце 90-х гг. прошлого века писал о том, что во многих пра­воохранительных звеньях государства, в том числе милиции, прокуратуре, судах, само слово «законность» если и употребляется, то, как правило, в иро-ническом смысле^ . Оставим резкость таких суждений на совести автора. Од­нако, приведенные нами статистические данные, позволяют считать, Н.И. Матузов прав в главном: цели, которые провозглашает и должна защищать юстиция, весьма часто не совпадают с формами, методами и содержанием правоохранительной деятельности. Не только Россия, но и в целом благопо­лучный и стабильный западный мир испытывает сегодня серьезные разоча-

¹ Послапие Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ // Россий­
екая газета. 2005. 26 апреля. № 86.

² См.: Матузов Н.И. Понятие и приоритеты российской правовой политики // Правоведе­
ние. 1997. ^04. С.9.

149

рования в своей правовой политике и системе уголовной юстиции, все чаще говоря о кризисе правоохранительной деятельности'.

Анализируя, например, деятельность западной полиции, Я.М. Бельсон от­мечал, что «в современную эпоху полиция уже не может существовать без преступных форм и способов»^ . К сожалению, автор цитаты не разграничи­вает морально, нравственно неодобряемую, но легализованную законодате­лем деятельность полиции, и ее внезаконную, собственно преступную дея­тельность, хотя такое разделение необходимо. Дело в том, что многие специ­фические формы и методы работы правоохранительных органов могут про­тиворечить общепринятым стандартам правомерного и морально одобряемо­го поведения. Это, в частности, все конфиденциальные методы, используе­мые субъектами осуществления оперативно-розыскной деятельности, методы психологического воздействия, используемые в процессуальной деятельно­сти, меры физического принуждения к правонарушителям, используемые в административно-правовой деятельности органов милиции. Однако законо­дательная регламентация этих форм и методов придает им легитимный ха­рактер. Еще древним римлянам была известна формула: "qui jure suo utitur, neminem laedit" - кто пользуется своим правом, тот никого не обижает.

Преодоление же кризиса полицейской деятельности, а в более широком плане - правоохранительной деятельности в целом, во многом связано с тем, в какой мере в ней будут сочетаться социальные и правовые компоненты, насколько она, будучи правовой по своей природе, будет социально ориенти­рованной по своей сути. В этой взаимосвязи совокупность (система) право-

¹  См.: Albanese J. Myths and Realities of Crime and Justice, 1990; Donziger S, The real War on
Crime: The Report of National Criminal Justice Comission, 1996; Rotwax, H. Guilty. The Col­
lapse of Ccriminal Justice, 1996; Hendrics J., Byers B. Crisis Intervention in Criminal Justice,
1996.

²  Бельсон Я.М. Полиция против преступности: кто кого? //Общество, право, полиция: Ма­
териалы международной научно-практической конференции 22-24 мая 1996 г.- СПб.,
1996.Ч.1.С.21.

150

вых норм представляют собой выражение меры, масштаба, посредством которых производится оценка (измерение) правового качества правоохра­нительной деятельности, т.е. ее легитимности и способности легитимными же формами и методами обеспечить регулирование и защиту общественных отношений и социального качества — физического и духовного — личности, социальных групп и общества в целом от воздействия на них нежелательных с точки зрения действующего законодательства явлений и процессов.

Система социальных норм (нравственности, морали, этики) выражает ме­ру, масштаб, посредством которого оценивается социальное качество право­охранительной деятельности, т.е. степень социального одобрения ее способ­ности обеспечить с учетом действующих норм права, морали и нравственно­сти надежную защиту личности, общества и государства от преступных и иных противоправных посягательств.

Диалектическое единство социального и правового в правоохранительной деятельности не наступает автоматически, требуя наличие определенного механизма, способного переводить правовые установления, в том числе и конституционные, в реальное поведение людей, в том числе - профессио­нально занимающихся политической и правовой деятельностью, вводя опре­деленные ограничители нолитической и правовой конъюнктуры, ограничи­тели трансгрессивной власти государства.

Правовым механизмом подобного ограничения является установление и реализация режима правозаконности^{^} в России. Правозаконность означает, что в обществе, претендующем на приобщение к мировой цивилизации, во­царяется неуклонное и жесткое господство закона и в то же время сам закон перестает быть продуктом власти, ее произвола и своеволия. Правозакон-

¹ Термин введен в научный оборот С.С. Алексеевым. См.: Социальная ценность права в советском обществе. М., 1971. См. также: Таляннн В.В. Правозаконность и демократия /Демократия и тоталитаризм: проблемы противостояния (политические режимы в совре­менном мире) // Материалы межвузовского научно-практического семинара 15 ноября 1999 г. СПб.,1999. С_ЗЗ-34.

151

ность — категория не только правовая. Она является составной частью поли­тического режима, государственной правовой политики, выступая кроме все­го и как повседневная практика соблюдения правовых норм в различных сферах социальной жизни.

Завершая рассмотрение вопросов, обозначенных в названии параграфа, сформулируем ряд принципов функционирования правоохранительной сис­темы, представив их в форме обобщающих выводов, основанных на анализе широкого круга научных источников'.

1_- Согласование права и нравственности. Это означает, что право (закон) не подменяет собой морально-этические нормы, являющиеся, непосредст­венным выражением и «продолжением» менталитета - духовности, а допол­няет их. В обществе действует два правовых принципа: для граждан - «доз­волено все, что не запрещено законом», для представителей государственной власти — «разрешено лишь то, что разрешено законом». Первый постулат следует понимать не в смысле вседозволенности за рамками закона, а в плане соблюдения правовых запретов на основе следования нравственным импе­ративам. В противном случае неизбежен разрыв между моралью и правом. В советской правовой литературе, как правило, не возникал вопрос об амо­ральности правонарушений, а тем более преступлений. «Выведение» права за границы нравственности означает в итоге подмену первым второго. В ко­нечном счете государство (прежде всего в лице законодателя) постоянно столкнется с необходимостью юридически регламентировать те ситуации,

¹ См.: например: Сахаров А.Б. Правоохранительная деятельность и нреступность // Сов. государство и нрава. М., 1986; Правоохранительные органы / Учебник для вузов. Под ред. проф. К.Ф. Гуценко. М.: Изд-во БЕК, 1995; Федоров В.П. Человек и правоохранительная деятельность: (философско-нравовые аспекты): Автореф. дисс...д-ра юрид. наук. СПб., 1996; Аврутин Ю.Е. О феноменологии нравоохранительной деятельности (философское и социально-правовое обоснование) // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2002. № 1.

152

которые традиционно решались на основе морально-этических норм'. И здесь необходим четкий баланс между социальными нормами, разумность в процессах криминализации и декриминализации тех или иных форм поведе­ния.

Второй постулат отражает так называемый этатическии позитивизм (юридический нормативизм) и подразумевает, что деятельность государст­венного аппарата подчинена предписаниям закона. В литературе высказана мысль, что право и мораль в равной степени определяют границы дозволен­ного и обязанного в сфере реализации исполнительной власти, применения мер административного принуждения^{^}. Более верной представляется позиция Ю.Е. Аврутина, отмечающего, что «если это положение можно принять при­менительно к поступкам конкретных субъектов, то распространение его на сам процесс реализации исполнительной власти, применения мер принужде­ния ... сомнительно. Дозволенное и обязанное в правоприменении определя­ется исключительно нормами права, поэтому речь должна идти не о единст­ее права и морали, а их согласовании при выборе не столько средств и мето­дов выполнения оперативно-служебных задач (они заданы законом и ведом­ственными актами), сколько активности, интенсивности их практической реализации, определяемых усмотрением должностного лица, в котором его правосознание и нравственная культура, ценностные ориентации и установки играют решающую роль»^{^}.

2. Выстраивание разумной иерархии правоохраняемых ценностей. Выдви­жение во главу угла прав человека, признание интересов личности более ве­сомыми по сравнению с интересами общества и государства является клас-

¹  См.: Кузнецова Н.Ф. Уголовное нраво и мораль. М.: Изд-во МГУ,1967. С. 88 и след.

²  См.: Сокова З.К. Единство права и морали в административно-юрисдикционной дея­
тельности милиции общественной безопасности: Дисс....канд. юрид. наук. СПб., 2001. С.
82.

³  Аврутин Ю.Е. Полиция и милиция в механизме обеспечения государственной власти в
России. Теория. История. Перснективы. СПб.: Юридический центр Пресс. 2003. С. 342.

153

сическим постулатом доктрины правового государства. Однако это не озна­чает и не может означать ослабление роли государства в защите и охране личности. Более того, личность не в состоянии решить проблему собствен­ной безопасности и восстановления прав, нарушенных совершением престу­пления или административного правонарушения. Это принципиально преро­гатива государства. По мере роста преступности государство должно адек­ватно усиливать свои функции в сфере контроля над ней. Права человека мо­гут быть гарантированы только в условиях сильного государства, которое в состоянии управлять обществом и позитивно воздействовать на личность.

Права личности не устраняют ее обязанностей как субъекта общественных отношений в целом и охранительных правоотнощений в частности. Поэтому противопоставление интересов государства и личности на основе антаго­низма между государством и свободой неверно по существу. «Даже «класси­ческий» либерализм истратил немало пыла на легитимацию государства как гаранта индивидуальной свободы. Уже почти общим местом в либерализме стало преодоление антиномии государства и индивида через установление некоего баланса между безопасностью всех и свободой каждого, причем приоритетность безопасности государства воспринимается как данность в любых теоретических построениях», - справедливо замечает участник «круг­лого стола» на тему «Гражданское общество и проблемы безопасности в Рос­сии» философ Т.А. Алексеева'.

3. Равенство всех перед законом. Российская правовая традиция всегда ос­новывалась на принципах ограниченности власти и ее ответственности. «Пе­реводя» эти основополагающие идеи в плоскость доктрины правового госу­дарства, можно заключить, что власть должна быть ограничена правовыми установлениями (в том числе уголовно-правового характера), и лица, ее представляюпдие, подлежат ответственности за совершенные правонаруше­ния на общих основаниях.

¹ См.: Вопросы философии. 1995. № 2. С.24.

154

Не менее важно обеспечить корреспонденцию между уровнем властных полномочий и степенью ответственности, иначе говоря, бремя ответствен­ности должно возрастать по мере расширения полномочий личности в управ­ленческой иерархии как с точки зрения нравственных императивов, так и правовых запретов.

4. Сокращение круга субъектов, наделенных правом ограничивать права и свободы физических и юридических лиц. Правомерное ограничение прав че­ловека государством имеет цель поставить преграды на пути произвольному обращению с правами других субъектов'. Не менее важно и правомерное ог­раничение прав государства по отношению к своим гражданам, ограничение его репрессивной власти, вмешательства в личную жизнь и т.д.

И в том, и в другом случае юридическим основанием ограничения прав выступают международные и национальные нормативно-правовые акты. Так, еш,е в Декларации прав человека и гражданина 1789 года записано: «Свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми границами, которые обеспечивают другим членам общества пользование этими же правами» (с. 4). Аналогичное положение было провозглашено Всеобщей декларацией прав человека (ст. 29), в п. 2 которой зафиксирова­но: «При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен под­вергаться только таким ограничениям, которые установлены законом». В Пакте об экономических, социальных и культурных правах провозглашено: «... Государство может устанавливать только такие ограничения...прав, ко­торые определяются законом...» (ст. 4)^{^}. В этом отношении международным Пактам вполне соответствует ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, которая закрепляет

¹  См.: Стремоухов А.В. Правовые основы ограничения нрав человека органами внутрен­
них дел (теоретическое обоснование) / Вестник Санкт-Петербургского университета МВД
России. 1999. .№2. С.44.

²  Современные зарубежные конституции. М., 1992. С. 98-100.

³  См.: Международная защита ирав и свобод человека. М., 1990.С.20-53.

155

положение о том, что «права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом».

Конституционность ограничения прав сочетается с установлением опреде­ленных законодательных процедур этого ограничения, а также законода­тельным же определением субъектов, которым такое право делегировано от имени государства. В частности, права человека могут ограничивать: суд и прокуратура, милиция, таможенная служба, органы безопасности, учрежде­ния и органы, исполняющие наказания, персонал лечебных учреждений за­крытого типа и ряд иных государственных органов, учреждений и организа­ций, например, внутренние и пограничные войска, судебные приставы. Права юридических лиц кроме ряда названных субъектов могут ограничивать раз­личного рода контрольные и надзорные органы.

Действуюш;ее законодательство допускает конституционные, гражданско-правовые, уголовно-правовые, административно-правовые, организационные ограничения, причем ограничиваться могут политические, гражданские, эко­номические, социальные права. Многочисленность субъектов, которым де­легировано право ограничивать права граждан и юридических лиц, порожда­ет многочисленность как самих формы ограничений, так и форм злоупот­ребления этими правами. К противозаконным ограничениям, допускаемым должностными лицами категорий, могут относиться такие действия, как: не­законное лишение свободы (ст. 127 УК РФ), незаконное задержание, заклю­чение под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК РФ), вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта (ст. 305 УК РФ), незаконное помещение в психиатрический стационар (ст. 128 УК РФ), нарушение неприкосновенности жилища граждан (ст. 139 УК РФ), применение физической силы, специальных средств, оружия и боевой техни-

¹ См.: Малько А.В. Правовые ограничения: от отраслевого понимания к теоретическому // Правоведение. 1993. № 5. С. 19; Дмитриев Ю.А., Измайлова Ф.Ш. Проблема контроля и ответственность в деятельности органов государственной власти // Государство и право. 1996. J^o4. С. 88-96.

156

ки с превышением полномочий (неправомерное применение), в том числе и в условиях чрезвычайного положения.

6. Наличие ограничителей репрессивной власти государства. Правовым механизмом подобного ограничения является, как уже отмечалось, установ­ление и реализация режима правозаконности в России. Правозаконность, бу­дучи методом осуществления политического режима, методом реализации государственной власти, отражает внутреннюю закономерность развитая и упрочения демократии. Предоставляя широкие конституционные социально-экономические, политические, личные права гражданам, государство обязано рассматривать правозаконность как естественную политико-правовую и ор­ганизационную гарантию их осуществления в процессе законодательной, су­дебной и исполнительно-распорядительной деятельности.

§ 2. Теоретические проблемы

правовой идентификации властиых субъектов реализации охраиительиых правоотношений

Рассматривая в предыдущей главе современные представления о содержа­нии и структуре охранительных правоотношений, мы касались и вопроса о субъектах этих отношений, подчеркивая, что в качестве таковых выступают лица - носители предусмотренных юридической нормой субъективных прав и юридических обязанностей.

Вопрос о субъектах реализации охранительных правоотношений одновре­менно и прост, и чрезвычайно сложен.

Прост потому, что ответ на него очевиден: коль скоро охранительные от­ношения - это функциональная разновидность правоотношений, то их субъ­ектами выступают субъекты права, которые используют свою праводееспо-собность при возникновении определенных ситуаций, предусмотренных ох­ранительными правовыми нормами. С этих позиций субъектом правоохрани­тельного отношения, как мы уже отмечали, может быть обладающее право­субъектностью лицо, в отношении (либо от имени) которого осуществляются права и юридические обязанности, связанные с обеспечением и защитой

157 субъективных интересов.

При этом классификация субъектов охранительных правоотношений не вызывает каких-либо трудностей и может быть сведена к классической схеме выделения индивидуальных и коллективных субъектов с их последующей дифференциацией, соответственно, на физических лиц (фаждан, лиц с двой­ным гражданством, лиц без гражданства, иностранцев) и юридических лиц (государственные органы, организации, учреждения, негосударственные ор­ганизации)'. Сложность классификации субъектов охранительных отноше­ний объясняется их спецификой, связанной с государственным принуждени­ем и реализацией юридической ответственности. Это означает, что как ми­нимум одной стороной охранительных правоотношений, возникающих в публично-правовой, а нередко и в частноправовой сферах, должен выступать властный субъект, полномочный реализовывать соответствующие предписа­ния правовых норм в процессе юридической деятельности, применяя при необходимости меры принуждения и юридической ответственности. В каче­стве такого обязательного властного субъекта выступает государство в лице органов государственной власти и их должностных лиц.

Отмеченные обстоятельства приводят к достаточно сложной объяснитель­ной схеме реализации охранительных правоотношений, определяя организа­ционные координаты функционирования правоохранительной системы и вы­деление такого ее специфического компонента как правоохранительные ор­ганы.

Термин «правоохранительные органы» в российской юридической литера­туре относительно часто стал употребляться сравнительно недавно. Специ­альные научные исследования по проблемам понятия, классификации право­охранительных органов, их взаимодействия с другими органами государства появились только в начале 80-х гг.^{^}, хотя о правоохранительной деятельности

¹  Эта схема присутствует практически во всех классических учебпиках по теории права и
государства. См, например: Малько А.В. Теория государства и права. М., 2005. С. 212.

²  См.: Витрук Н.В. Правоохранительные органы в политической системе развитого социа-

158

стали писать несколько раньше — в конце 50-х-начале 60-х гг. прошлого ве­ка¹.

Часто данный термин употребляется наряду с другими, связанными с ним словосочетаниями: «правоохранительная деятельность», «деятельность пра­воохранительных органов», «система правоохранительных органов», «право­охранительная система» и др. Например, А.Г. Братко прослеживает следую­щую логическую цепочку взаимосвязи этих понятий: «правоохранительная система —> система правоохранительных органов —♦ деятельность правоох­ранительных органов —» правоохранительные органы»^{^}. По его мнению, кри­териями отнесения какого-либо органа государства к правоохранительным выступают осуществление правоохранительной деятельности и возможность применения государственного принуждения^{^}.

Используя этот же критерий, т.е. возможность применения государствен­ного принуждения, В.И. Гойман и В.В. Лазарев предложили такую их струк­туру: судебные органы, органы прокурорского надзора и контроля, внутрен­них дел. Комитет государственной безопасности"*. Т.М. Шамба^{^}, выделяя в

листического общества//Государство в политической системе социалистического общест­ва. М., 1983; Габричидзе Б,П. Конституционный статус органов Советского государства. М., 1982; и др.

См.: Самощепко И.С. О правовых формах осуществления функций Советского государ­ства // Советское государство и право. 1956. № 3. С. 89, 90; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1963. Вып. 1.С. 73 74; и др.

См.: Братко А.Г. Правоохранительная система: понятие и основные элементы содержа­ния // Проблемы развития правоохранительных органов. М,: Академия МВД России, 1994. С. 8-23.

³  См.: Братко А.Г. Правоохранительная система: (Вопросы теории): Автореф. дисс. ...д-ра
юрид. наук. М., 1992. С. 21..

⁴  См.: Гойман В.И., Лазарев В.В. Правоохранительные органы в советском правовом госу­
дарстве: (Понятие, система, направления совершенствования//Теоретические и организа­
ционно-правовые проблемы применения наказания: Сб. науч. тр. Уфа, 1990. С. 4-11.

⁵  См.: Шамба Т.М. КПСС и органы охраны правопорядка. М., 1979. С. 9, 11, 20; он же. Со­
ветская демократия и правопорядок. М., 1985. С. 84; Мураметс О.Ф., Шамба Т.М. Право-

159

качестве одного из критериев возможность принудительного воздействия на правонарушителя, в то же время включил в перечень правоохранительных органов нотариат, органы юстиции, народного контроля, товарищеские суды, не обладавшие соответствующими полномочиями. Примерно такой же «на­бор» правоохранительных органов, за исключением товарищеских судов, со­держится и в учебниках по курсу «правоохранительные органы», опублико­ванные в середине 90-х гг. прошлого столетия'.

В.А. Моршинин полагает, что «...термин «правоохранительные органы» неудачен. Круг органов, включаемых в это понятие, чрезвычайно широк... носит собирательный характер и не отражает существа всех юрисдикцион-ных органов государства в силу различного их правового статуса»^{^}. По его мнению понятие «система правоохранительных органов» следует заменить на понятие «система юрисдикционных органов», включив в нее среди прочих группу правоохранительных органов - КГБ, МВД, Следственный комитет. Координационный комитет и Спецслужбу при Президенте'^.

В.Л. Зеленько, соотнося правоохранительные органы с правоохранитель­ной деятельностью, отмечает, что «... правоохранительная деятельность не тождественна правовому принуждению. Поэтому существуют такие право­охранительные органы, которые вообще не применяют государственного принуждения (конституционный суд, нотариат). Пе применяют государст­венного принуждения общественные организации с правоохранительной функцией (адвокатура)»"*. Наоборот, именно с возможностью принуждения

порядок в развитом социалистическом обществе. М., 1979. С. 120.

¹  См.: Правоохранительные органы / Учебник для вузов. Под ред. нроф. К.Ф. Гуценко. М.:
Изд-во БЕК, 1995; Правоохранительные органы Российской Федерации / Учебник нод ред.
В.П. Божьева. М.: Изд-во "СПАРК", 1996.

²  Моршинин В.А. Понятие и система правоохранительных органов в СССР // Актуальные
проблемы нравоведения в современный период / Под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 1993. Ч.
2. С. 107, 108.

³  Там же. С. 108.

⁴  Зеленько В.Л. Вопросы теории и нрактики применения милицией мер административно-

160

связывает понятие нравоохранительных органов Ю.П, Соловей, поскольку «...своим объединением под таким наименованием они обязаны имеющейся у них возможности действовать методом принуждения. Это органы принуди­тельного поддержания правопорядка»'. Иной критерий отнесения какого-либо органа к числу правоохранительных предлагают О.Е. Зверев и В.Г. Храбсков, которые, анализируя юридическую суть таможенных органов, от­мечают, что «...столь сильный крен в сторону признания таможни правоох­ранительным органом вызван тем, что по новому законодательству одной из функций таможни стали ее действия как органа дознания, что действительно сближает ее с чисто правоохранительными органами в традиционном пони­мании этого слова»^{^}.

За последнее десятилетие в трактовке правоохранительных органов каких-либо заметных изменений не произошло и практически во всех учебных из­даниях по курсу «Правоохранительные органы», вышедших в последнее время, к их числу относят суд, прокуратуру, органы внутренних дел, органы обеспечения безопасности, органы налоговой службы, таможенные органы, органы предварительного расследования, органы юстиции, адвокатуру, нота­риат, частные детективные и охранные структуры"', а в отдельных случаях, кроме того, независимые СМИ''.

Нетрудно заметить, что существующая доктринальная трактовка правовой природы правоохранительных органов, не предлагая сколько-нибудь обосно-

го пресечения нравонарушений: Автореф. дисс... канд. юрид. наук.Киев,1975.С. 17.

¹ Соловей Ю.П. Правовое регулирование деятельности милиции в Российской Федерации.
Омск, 1993. С. 154.

² Зверев О.Е., Храбсков В.Г. О Таможенном кодексе Российской федерации//Московский
журнал международного права. 1994. № 1.С.57.

³ См.: Миронов А.Н., Правипский Н.М. Правоохранительные органы: Учебное пособие.
М.: ИНФРА-М., 2005; Правоохранительные органы: Курс лекций Под ред. В.И. Качалова,
О.В. Качаловой. М.: МОНЕТА-Л, 2006; Дмитриев Ю.А., Шанкин М.А. Правоохранитель­
ные органы в РФ: Учебник. М.: Изд-во Эксмо, 2005.

⁴ Савюк Л.К. Правоохранительные органы: Учебник. М.: Юристь, 2005, С. 27.

161

ванной и строгой системы критериев, позволяет относить к числу последних исключительно широкий и аморфный спектр государственных и негосудар­ственных структур. Четкой позиции по этому вопросу не имеет и законода­тель.

Впервые термин «правоохранительные органы» был употреблен в Законе СССР от 30 ноября 1979 г. № 1162-Х «О прокуратуре СССР»' , в ст. 3 кото­рого устанавливалось, что «Прокуратура СССР в соответствии с возложен­ными на нее задачами действует по следующим основным направлениям: ... координация деятельности правоохранительных органов (выделено нами. -А. И.) по борьбе с преступлениями и иными правонарушениями». Закон СССР от 6 марта 1991 г. № 2001-Х «О советской милиции»^ назвал милицию «правоохранительной вооруженной организацией».

До последнего времени два российских государственных органа прямо оп­ределялись законом правоохранительными - Федеральная служба налоговой полиции Российской Федерации (ФСПП России) и Государственный тамо­женный комитет Российской Федерации (ГТК России). Об этом было сказа­но, соответственно, в ст. 1 Закона РФ от 24 июня 1993 г. № 5238-1 «О феде­ральных органах налоговой полиции»"', ч. 1 ст. 8 Таможенного кодекса РФ"* и ст. 1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 114-ФЗ «О службе в тамо-

¹  См.: Ведомости Верховного Совета СССР. 1979. № 49. Ст. 843.

²  См.: Ведомости Съезда народных денутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. J
12. Ст. 319.

³  См.: Ведомости Съезда народных денутатов РФ и ВС РФ. 1993. №29. Ст. 1114; Собрание
актов Президента и Правительства Российской Федерании. 1993. № 52. Ст. 5086; СЗ РФ
Федерации. 1995. М 51. Ст. 4973; 2000. № 46. Ст. 4537; 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 2; № 30. Ст.
3033; 2003. № 1. Ст. 14.

⁴  См.: Ведомости Съезда народных денутатов РФ и ВС РФ. 1993. № 31. Ст. 1224; СЗ РФ.
1995. № 26. Ст. 2397; 1996. М 1. Ст. 4; 1997. М 30. Ст. 3586; .№ 47. Ст. 5341; 1999. М 7. Ст.
S79; 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 2; № 22. Ст. 2026; № 27. Ст. 2620; 2003. № 22. Ст. 2066; № 23. Ст.
2174; 2004. No27. Ст. 2711.

162

женных органах Российской Федерации»'. Ныне Федеральная служба нало­говой нолиции упразднена, а Таможенный кодекс, введенный в действие с 1 января 2004 г., в ст. 401 «Таможенные органы и их место в системе государ­ственных органов Российской Федерации»^{^}, подобных формулировок не со­держит.

Конституция Российской Федерации упоминает о правоохранительных ор­ганах, говоря об их кадрах. Она не дает этому термину определения, хотя косвенно можно понять, что, по крайней мере, судебные органы, адвокатуру и нотариат Конституция не относит к числу правоохранительных органов (п. «л» ч. 1 ст. 72). Кстати, упоминание о правоохранительных органах в Основ­ном законе страны придает данному термину статус конституционного, что, безусловно, требует от юридической науки и законодателя разработки и де­финиции данного понятия.

Определенный вывод о подходах законодателя к пониманию системы пра­воохранительных органов можно сделать, исследуя законы о бюджетах Рос­сийской Федерации за различные годы. Так, в бюджете России на 1992 год"* была предусмотрена статья расходов на содержание правоохранительных ор­ганов (п. б ст. 9), которая не давала их перечня, но уточняла, что финансиро­вание судов идет отдельной статьей. Таким образом, законодатель отнес суды к правоохранительным органам, но их финансирование вывел иной бюджет­ной строкой. Особо следует сказать об. Финансирование органов проку­ратуры в республиканском бюджете на 1992 год предусматривалось отдель­ной статьей без всяких оговорок (п. 7 ст. 9). В республиканском бюджете

¹ См.: СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3586; 2000. № 33. Ст. 3348; .№ 46. Ст. 4537; 2002. № 27. Ст.
2620; № 30. Ст. 3029,3033; 2003. Ш 1. Ст. 15; № 27 (ч. 1). Ст. 2700; 2004. № 49. Ст. 4846.

² См.: Указ Президента РФ от 11.03.03. № 306 «Вопросы совершенствования государст­
венного унравления в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 12. Ст. 1099.

³ См.: Таможенный кодекс Российской Федерации от 28.05.03. № 61-ФЗ // СЗ РФ. 2003. J
22. Ст. 2066.

⁴ См. Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1992. >Го34. Ст. 1979.

163

Российской Федерации на 1993 год' ситуация повторилась (пп. 8 и 9 ст. 12). Очевидно, в тот период законодатель не относил органы прокуратуры к пра­воохранительным.

В бюджете Российской Федерации на 1994 годзаконодатель отошел от термина «правоохранительные органы», прибегнув к определениям «право­охранительная деятельность» и «органы безопасности». Тем не менее, и в данном нормативном правовом акте не дается полного перечня ни органов, занимающихся правоохранительной деятельностью, ни органов безопасно­сти, за исключением Федеральной пограничной службы (Главного коман­дования Пограничных войск Российской Федерации) и Министерства внут­ренних дел Российской Федерации (ч, VII ст. 16). Отдельной статьей финан­сировались федеральная судебная система и органы прокуратуры Российской Федерации (ч. VIII ст. 16)^{^}.

В федеральных бюджетах на 1995^{^} 199б^\ 1997^{^} 1998^{^} 1999^{^} 2000^{^} 2001 \

¹  См. Ведомости Съезда народных денутатов РФ и ВС РФ..1993. №22. Ст. 794.

²  См.: СЗ РФ.. 1994. № 10. Ст. 1108; № 35. Ст. 3655.

³  См.: ФЗ РФ от 31.03.95. № 39-ФЗ «О федеральном бюджете на 1995 год» // СЗ РФ. 1995.
№ 14. Ст. 1213; №17. Ст. 1456; №35. Ст. 3502; 1996. №1. Ст. 5.

⁴  См.: ФЗ РФ от 31.12.95. № 228-ФЗ «О федеральном бюджете на 1996 год» // СЗ РФ. 1996.
№ 1. Ст. 21; № 26. Ст. 3034; № 34. Ст. 4032; № 35. Ст.ст. 4130,4138; № 49. Ст. 5505; № 52.
Ст. 5877; 1997. № 2. Ст. 200; № S №12. Ст. 1389.

⁵  См.: ФЗ РФ от 26.02.97. № 29-ФЗ «О федеральном бюджете на 1997 год» // СЗ РФ. 1997.
№ 9. Ст. 1012; № 28. Ст. 3499; № 52. Ст. 5879; 1998. № 1. Ст.ст. 2,3; № 2. Ст. 228.

⁶  См.: ФЗ РФ от 26.03.98. № 42-ФЗ «О федеральном бюджете на 1998 год» // СЗ РФ. 1998.
№ 13. Ст. 1464; № 29. Ст. 3398; № 30. Ст.ст. 3613, 3615, 3616, 3618; № 31. Ст. 3818; №48.
Ст. 5855; 1999. №1. Ст. 1.

⁷  См.: ФЗ РФ от 22.02.99. № 36-ФЗ «О федеральном бюджете на 1999 год» // СЗ РФ. 1999.
№ 8. Ст. 1093; № 28. Ст.ст. 3462, 3463; № 29. Ст.ст. 3687, 3691, 3694; № 43. Ст. 5127; №
47. Ст. 5618; 2000. № 2. Ст.ст. 137,154,156.

⁸  См.: ФЗ РФ от 31.12.99. № 227-ФЗ «О федеральном бюджете на 2000 год» // СЗ РФ. 2000.
№ 1 (ч. 1). Ст. 10; № 29. Ст. 3003; № 32. Ст.ст. 3334, 3335; № 52 (ч. 1). Ст. 5023; 2001. №
53 (ч. 1). Ст. 5030.

164

2002^{^}, 2003'^, 2004"* и 2005^{^} гг. законодатель использует уже иную терминоло­гию: «правоохранительная деятельность и обеспечение безопасности госу­дарства» («национальная безопасность и правоохранительная деятельность») и включает в данную статью расходов на содержание органов внутренних дел, внутренних войск, уголовно-исполнительной системы, органов налого­вой полиции (до их упразднения), органов государственной безопасности, пограничных войск (с 1995 г.); органов пограничной службы (с 1996 г.); та­моженных органов; органов прокуратуры; государственной противопожар­ной службы (с 1997г. по 2002г.); органов юстиции (с 1999 г.); госу­дарственной фельдъегерской службы (с 2001 г.); органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ (с 2003 г.) и др.

На наш взгляд, законодатель намеренно не разделил перечисленные госу­дарственные органы на правоохранительные и органы обеспечения безопас­ности, поскольку любой из них выполняет как правоохранительные функции, так и функции, связанные с обеспечением безопасности государства^{^}.

¹  См.: ФЗ РФ от 27.12.2000. № 150-ФЗ «О федеральном бюджете на 2001 год» // СЗ РФ.
2001. № 1 (ч. 1). Ст. 2; № п. Ст. 1148; № 33 (ч. 1). Ст.ст. 3433, 3434; № 43. Ст. 4003; №51.
Ст. 4826; 2002. № 30. Ст. 3033.

²  См.: ФЗ РФ от 30.12.01. № 194-ФЗ «О федеральном бюджете на 2002 год» // СЗ РФ. 2001.
№ 53 (ч. 1). Ст. 5030; 2002. № 11. Ст. 1019; № 27. Ст. 2620; № 30. Ст. 3016, 3027, 3033; №
43. Ст. 4189; № 48. Ст. 4739; № 51 № 52 (ч. 1). Ст.ст. 5132, 5136; 2003. № 1. Ст. 2; 2004.
.№46(4. 1). Ст. 4491.

³  См.: ФЗ РФ от IW_IXQ.. № 176-ФЗ «О федеральном бюджете па 2003 год» // СЗ РФ. 2002.
№ 52 (ч. 1). Ст. 5132; 2003. № 26. Ст. 2567; № 28. Ст.ст. 2876, 2890; № 46 (ч. 1). Ст. 4446;
2004. № 46 (ч. 1). Ст. 4491.

⁴  См.: ФЗ РФ от 23.12.03. № 186-ФЗ «О федеральном бюджете на 2004 год» // СЗ РФ. 2003.
№ 52 (ч. 1). Ст. 5038; 2004. .№ 27. Ст. 2711; № 31. Ст. 3221; № 34. Ст. 3535; .№ 46 (ч. 1). Ст.
4491.

⁵  См.: ФЗ РФ от 23.12.04. № 173-ФЗ «О федеральном бюджете на 2005 год» // Российская
газета.. 2005.28,29 декабря.

⁶  См.: Ст. 11 Закона РФ от 5.03.92. № 2446-1 "О безопасности" (в ред. от 25.07.02). // Ведо­
мости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 19992. № 15. Ст. 769.

165

Во всех анализируемых законах о федеральных бюджетах на 1995-2005 гг. судебные органы финансируются особой статьей, которую законодатель на­звал «федеральная судебная система» («судебная система»). Таким образом, в последние годы законодатель перестал включать судебные органы в число правоохранительных либо органов, обеспечивающих безопасность государ­ства, несмотря на то, что согласно Концепции судебной реформы в Россий­ской Федерации суд является элементом правоохранительной системы и включен в число правоохранительных органов, хотя ему и отведено особое место в этой системе¹.

Федеральный закон от 15 июля 1995 года № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в стать­ях 7 и 8 относит к числу правоохранительных органов: уголовно-исполни­тельную систему Минюста России; ФСБ России; органы внутренних дел; по­граничные войска ФСБ России; Вооруженные Силы Российской Федерации f(B части определения гауптвахт как возможных мест содержания под стра­жей); капитанов морских судов и начальников зимовок^{^}. Данный вывод вы­текает из самого установления перечня органов, сотрудники которых испол­няют правоохранительные функции по обеспечению режима содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений. Прежняя редакция ч. 2 ст. 18 указанного Федерального закона прямо называла данных сотрудников «сотрудниками правоохранитель органов».

Термин «правоохранительные органы» встречается и в Федеральном зако­не от 23 ноября 1995 года № 175-ФЗ «О разрешения коллективных трудовых споров»^{^}. В части, ст. 17 устанавливает: «Являются незаконными забастовки работников Вооруженных Сил Российской Федерации, правоохранительных

¹ См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации/Сост. С.А. Пашин. М.,
1992. С. 42,44,74; и др.

² См.: СЗ РФ. 1995. № 29. Ст. 2759; 1998. № 30. Ст. 3613; 2001. №11. Ст. 1002; 2003. № 1.
Ст.2; № 27 (ч.1). Ст. 2700; № 50. Ст. 4847; 2004. № 27. Ст. 2711; № 35. Ст. 3607.

³ См.: СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4557; 2001. №46. Ст. 4307; 2002. № 1 (ч. 1). Ст. 2.

166

органов, органов федеральной службы безопасности, если при этом создается угроза обороне страны и безопасности государства». Анализ указанной ста­тьи позволяет сделать вывод о том, что законодатель не относит к правоох­ранительным органам Вооруженные Силы Российской Федерации и органы федеральной службы безопасности.

Анализируя Федеральный закон от 17 января 1992 года № 2202-1 «О про­куратуре Российской Федерации», можно установить, что данный закон дает далеко не полный перечень правоохранительных органов: «Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры координи­руют деятельность по борьбе с преступностью органов внутренних дел, ор­ганов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов таможенной служ­бы и других правоохранительных органов» (ч. 1 ст. 8)'. Таким образом, и здесь вопрос о полном перечне правоохранительных органов остается откры­тым.

Интересно отметить, что по Закону РФ от 11 марта 1992 года № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»^{^} на граждан, осуществляющих частную детективную и охранную деятельность, действие законов, закрепляющих правовой статус работников правоохрани­тельных органов, не распространяется (ч. 2 ст. 1). Частным детективам за­прещается выдавать себя за сотрудников правоохранительных органов (п. 2 ч. 1 ст. 7). Сам же Закон относит к правоохранительным органам, помимо прочих, судебные и прокурорские органы (п. 5 ч. 4 ст. 6).

Если обратиться к тексту Федерального закона от 20 апреля 1995 года №

¹  См.: Ведомости Съезда народных денутатов РФ и ВС РФ. 1992. № 8. Ст. 366; СЗ РФ.
1995. № 47. Ст. 4472; 1999. № 7. Ст. 878; № 47. Ст. 5620; 2000. № 2. Ст. 140; 2001. № 1 (№
53 (ч. 1). Ст.ст. 5018, 5030; № 53 (ч. 1). Ст. 5018; 2002. Ш 26. Ст. 2523; № 30. Ст. 3029; №
40. Ст. 3853; 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2700; 2004. № 35. Ст. 3607.

²  См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ.   1992. № 17 Ст. 888; СЗ РФ.
2002. № 12. Ст. 1039; 2003. № 2. Ст. 167.

167

45-ФЗ «О государственной защите судей, должностных лиц правоохрани­тельных и контролирующих органов», в частности к ст. 2, содержащей пере­чень лиц, подлежащих государственной защите^{^} то очень непросто опреде­лить, какие из них относятся к должностным лицам правоохранительных, а какие - к должностным лицам контролирующих органов. Правда, в по­яснительной записке разработчики Закона отмечали, что к правоохранитель­ным органам относятся: органы прокуратуры, внутренних дел, государствен­ной безопасности, органы государственной налоговой службы, охотничьей инспекции, рыбоохраны и государственной лесной охраны. Критерии отне­сения данных государственных органов к правоохранительным разработчики законопроекта не указали, уточнив, что не ставили перед собой задачу дать исчерпывающий перечень правоохранительных органов, и приведенный пе­речень дается применительно к целям настоящего Закона (кстати, первона­чальном варианте законопроект назывался «О правовой защите работников правоохранительных органов»).

Такой же подход к определению термина «правоохранительные органы», как и рассмотренный выше (т.е. в целях конкретного нормативного правово­го акта), применен и в Указе Президента РФ от 24 мая 1994 года №. 1016 «О неотложных мерах по реализации федеральной программы Российской Фе-дерации по усилению борьбы с преступностью на 1994-1995 годы» . В част­ности, в нем дано следующее понятие правоохранительных органов — это «... государственные органы, основной функцией которых является охрана за­конности и правопорядка, борьба с преступностью: суд, прокуратура, органы внутренних дел, контрразведки, таможенного контроля, налоговой полиции, юстиции, арбитража. В широком смысле данное понятие включает также го­сударственно-общественные (субсидируемые государством) органы самодея-

¹  См.: СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1455; 1998. № 30. Ст. 3613; 1999. .№ 2. Ст. 238; 2000. .№ 10.
Ст. 1067; 2001. № 26. Ст. 2580; № 49. Ст. 4566; 2002. № 50. Ст. 4928; 2003. .№ 27 (ч. 1). Ст.
2700; 2004. № 27. Ст. 2711; .№ 35. Ст. 3607.

²  См.: СЗ РФ. 1994. № 5. Ст. 403; 1995. № 23. Ст. 2206; 2001. № 31. Ст. 3235.

168

тельности населения». Таким образом, термин «правоохранительные орга­ны» трактуется в узком и широком смыслах. В первом случае критерием вы­ступает охрана законности и правопорядка, борьба с преступностью, причем данная функция у перечисленных органов должна быть основной. Во втором случае к государственным органам присоединяются некие государственно-общественные (!?) органы, у которых, по-видимому, также основной функ­цией, используя терминологию законодателя, должны быть охрана закон­ности и правопорядка, борьба с преступностью.

Указ Президента РФ от 18 апреля 1997 года № 567 «О координации дея­тельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью»' к пра­воохранительным органам относит органы внутренних дел, органы феде­ральной службы безопасности, органы по контролю за оборотом наркотиче­ских средств и психотропных веществ, таможенные органы.

Таким образом, можно утверждать, что термин «правоохранительные ор­ганы» стал привычным настолько, что законодатель использует его как бы «автоматически», не удосуживаясь дать ему определения либо привести пе­речень органов, относящихся к правоохранительным^{^}.

Статья 317 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает

¹ См.: СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1958; 2003. № 48. Ст. 4659.

² См., напр.: Закон РФ от 1.04.93. № 4730-1 «О Государственной границе Российской Фе­
дерации» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1993. № 17. Ст. 594; СЗ
РФ. 1994. № 16. Ст. 1861; 1996. .№ 5О.Ст. 5610; 1997. .Х» 29. Ст. 3507; 1998. №   31. Ст.ст.
3805, 3831; 1999. .№ 23. Ст. 2808; 2000. .№ 32. Ст. 3341; № 4б.Ст.4537;2002.№1(ч.1).Ст.2;
Яо52 (ч.1).Ст.5134; 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2700; 2004. .№ 27. Ст. 2711; № 35. Ст. 3607; ФЗ
РФ закон от 14.03.95. № 33-ФЗ «Об особо охраняемых природных территориях» // СЗ РФ.
1995. № 12. Ст. 1024; 2002. .№ 1 (ч. 1). Ст. 2; ФЗ РФ от 24.04.95. № 52-ФЗ «О животном
мире» // СЗ РФ. 1995. № 17. Ст. 1462; 2003. № 46 (ч. 1). Ст. 4444; 2004. № 45. Ст. 4377; ФЗ
РФ от 25.07.98. № 130-ФЗ «О борьбе с терроризмом» // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3808; 2000.
№ 33. Ст. 3348; 2002. ^Ь47. Ст. 4634; 2003. № 27 (ч. 1). Ст. 2700; 2004. № 35. Ст. 3607;
Указ Президента Российской Федерации от 10.01.2000. № 24 «О Концепции национальной
безопасности Российской Федерации» // СЗ РФ. 2000. № 2. Ст. 170; и др.

169

уголовную ответственность граждан за посягательство на жизнь сотрудника правоохранительного органа. Перечня органов, относящихся к правоохра­нительным, либо толкования понятия «правоохранительный орган» УК РФ не дает. Уголовно наказуемое деяние выражается в «посягательстве на жизнь сотрудника правоохранительного органа... в целях воспрепятствования за­конной деятельности... по охране общественного порядка и обеспечению об­щественной безопасности...». Выделяя эти два тесно взаимосвязанных вида профессиональной деятельности (охрану общественного порядка и обеспече­ние общественной безопасности), осуществление которых возложено, в част­ности, на сотрудников правоохранительных органов, подчеркнем, что зако­нодатель, во-первых, придает им в данном случае первостепенное значение в деле сдерживания преступности на уровне, не представляющем угрозы нор­мальному, естественному развитию общества и государства, во-вторых, явно считает их основными функциями правоохранительных органов. Единствен­ное имеющееся официальное толкование понятия «исполнение обязанностей по охране общественного порядка», содержащееся в Постановлении Пленума Верховного суда СССР от 22 сентября 1989 года № 9 «О применении судами законодательства об ответственности за посягательство на жизнь, здоровье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также военно­служащих в связи с выполнением ими обязанностей по охране общественно­го порядка»¹, обобщающей и в то же время наиболее конкретной их формой считает предотвращение или пресечение противоправных посягательств.

Несомненный интерес представляет нормативное определение правоохра­нительной службы, данное в законодательных актах последнего времени. Так, в статье 7 Федерального закона от 27 мая 2003 года № 58-ФЗ «О системе

¹ См.: Постановление Пленума Верховного суда СССР от 22 сентября 1989 г. № 9 «О при­менении судами законодательства об ответственности за носягательство на жизнь, здоро­вье и достоинство работников милиции, народных дружинников, а также военнослужа­щих в связи с выполнением ими обязанностей но охране общественного порядка» // Бюл­летень Верховного суда СССР. 1989. № 6. С. 10.

170

государственной службы Российской Федерации»^* говорится: «Правоохрани­тельная служба - вид федеральной государственной службы, нредставляю­щей собой профессиональную служебную деятельность граждан на должно­стях правоохранительной службы в государственных органах, службах и уч­реждениях, осуществляющих функции по обеспечению безопасности, закон­ности и правопорядка, по борьбе с преступностью, по защите прав и свобод человека и гражданина». По нашему мнению, при такой трактовке правоох­ранительной службы к субъектам ее осуществления могут быть отнесены должностные лица практически всех органов государственной власти Рос­сийской Федерации, разумеется, если данную дефиницию не рассматривать как предложенную «в интересах» комментируемого законодательного акта.

Очевидная неудовлетворенность доктринальным толкованием и норматив­ным закреплением понятий «правоохранительная деятельность» и «правоох­ранительные органы» актуализирует научный поиск адекватной терминоло­гии, способной отразить многообразие институциональных форм реализа­\щи охранительной функции права и охранительных правовых норм. Причем этот поиск, что важно с точки зрения проблематики нашего исследования, ведется применительно к исполнительной ветви государственной власти, что, как представляется, не случайно, поскольку «какие бы виды конкретной (ис­полнительной) деятельности государства мы ни брали, — отмечал еще в нача­ле XX века В. Иозефи,— каждый раз эта деятельность всецело исчерпывается правовой охраной... Содержание всякой исполнительной власти - правовая охрана, а всякая исполнительная власть - правоохранительная...»^{^}. Неслу­чайно поэтому многие исследователи - и представителя теоретико-правовой науки, и представители административного права - обратились к проблемам рецепции идей полицеистики в теорию и правовую практику современной России.

¹ См.: СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2063; № 46 (ч. 1). Ст. 4437.

² Иозефи. В. Опыт юридической пауки полицейского права. Осповпые попятия. Матери­
альпое полицейское право. Могилев-Под., 1902. 4.1. С.23,31.

171

Если абстрагироваться от значительного числа нюансов, то в основе ряда предложений лежат идеи отождествления правоохранительной и полицей­ской функции, правоохранительной и полицейской деятельности, полицей­ских и правоохранительных органов на том основании, что ведущим призна­ком правоохраны является применение мер государственного принуждения.

«Феномен полицейской функции государства, - пишет, например, И.И. Мушкет, - определяется как установление и обеспечение внутригосударст­венного порядка специально уполномоченными государственными органами (полиция, армия, службы государственной безопасности, исправительные учреждения и т.д.) посредством применения государственного принужде­ния»'. Приведенная дефиниция порождает немало вопросов, в частности, в чем заключается, во-первых, разница между установлением и обеспечением внутригосударственного порядка; какова, во-вторых, роль и значение законо­творческой деятельности представительных органов и нормотворческой дея­тельности государственной администрации, в процессе которой устанавли­ваются образующие основу государственно-правового порядка общеобяза­тельные правила поведения участников общественных отношений; кто, в-третьих, из субъектов «установления и обеспечения» полицейской функции «посредством применения государственного принуждения» срывается за многозначительным «и т.д.», поскольку за названными в работе субъектами полицейской деятельности признается лишь право применения мер физиче­ского принуждения; почему, в-четвертых, вопреки общепринятым понятиям и полицейского, и современного российского права принуждение, исполь­зуемое в ходе полицейской деятельности, может быть только физическим?

Обосновывая свою точку зрения на критерии выделения правоохранитель­ных (полицейских) органов, О.И. Бекетов и В.Н. Опарин подчеркивают, что «государственное принуждение применяют многие государственные органы, оно разнообразно по формам и методам осуществления, однако непосредст-

¹ Мушкет И.И. Генезис «полицейского права» в контексте правовой системы России (ис-торико-теоретический анализ): Автореф. дисс... д-ра юрид. наук. СПб., 2003. С. 13